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부산대학교 법학연구소 법학연구 法學硏究 第48卷 第2號 通卷 第58號
발행연도
2008.2
수록면
59 - 84 (26page)

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우리 공법하계에 있어서 제도보장이라는 말보다 흔하게 사용되고 있는 개념도 드물다. 칼 슈미트(C. Schmitt)에 의하여 본격적으로 이론화된 제도보장이라는 개념은 ‘성공적인 학문적 창작품’이라고 까지 평가되어 왔다.
제도보장 이론은 슈미트가 바이마르공화국 헌법을 해석하는 과정에서 고안된 것이다. 그는 자연권적인 자유권만을 진정한 의미의 기본권으로 보았는데, 바이마르공화국 헌법 제2부의 기본권에 관한 규정들을 자연권적 자유권 이외에도 다양한 사항들을 규정하고 있었다. 이를 설명하기 위하여 만들어진 개념이 제도보장이라고 할 수 있다. 제도보장 이론은 이후 많은 학자들에 의하여 발전되었고, 이후 연방헌법재판소의 판례에도 수용되었다. 또 제도보장 이론은 우리의 학계와 실무계에도 많은 영향을 미치고 있다.
그러나 제도보장 이론은 많은 문제점을 가지고 있다. 첫째, 제도보장 이론은 칼 슈미트의 국가와 기본권 이해, 즉 헌법 이해를 전제하고 있다. 그러나 칼 슈미트의 헌법 이해는 오늘날 수용하기 어렵게 되었고, 따라서 제도보장 이론은 처음부터 존립의 근거를 잃게 되는 것이다. 두 번째, 이 이론이 제시하는 제도 및 제도의 핵심영역 개념이 불분명하여, 규범적 이론으로서 부족한 점이 많다는 것이다. 세 번째, 입법자에 의한 제도의 침해를 방어하는데 주안점이 있는 이 이론이 오히려 제도 및 제도와 관련된 국민의 권리를 약화시킬 수 있다는 점이다.
따라서 제도보장 이론은 더 이상 유지되기 곤란하고 이제는 극복되어야 한다고 생각한다. 이를 극복하기 위한 노력이 이미 다양하게 진행되고 있으며, 설득력을 얻고 있다. 하지만 제도보장 이론은 오늘날 기본권의 객관적인 법으로서의 의의를 부각시키는 데 큰 기여를 한 것으로 평가되고 있다.
제도보장 이론이 극복되었다고 하여 제도가 사라지는 것은 아니다. 따라서 이제 우리 공법학도 새로운 제도 이론을 검토해 볼 때가 되었다고 본다. 이 새로운 제도 이론은 논리적으로 정연하면서도 오늘날의 헌법 현실에 부합해야 할 것이다. 무엇보다 새로운 제도 이론은 주장자의 고유한 헌법이해를 전제로 한 임의적 선택에 종속된 것이 아닌, 제도의 본래 의미부터 천착하는 노력에서 출발해야 할 것이다.
#제도보장 #제도적 보장 #헌법 이해 #기본권 이론 #제도 이론 #바이마르공화국 #Einrichtungsgarantie #institutionelle Garantie #Understanding of the Constitution #Theory of the fundannental Rights #Institution Theory #the Weimarrepublic

목차

Ⅰ. 서론
Ⅱ. 제도보장 이론의 생성과 전개
Ⅲ. 우리 학계와 실무계에서의 제도보장 이론
Ⅳ. 제도보장 이론에 대한 비판
Ⅴ. 제도보장 이론의 극복과 남겨진 의의
Ⅵ. 결론 - 새로운 제도 이론의 가능성
참고문헌
〈국문 요약〉
〈Abstract〉

참고문헌 (34)

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1. [단행본] - 계희열 / 2001 / 독일헌법원론 / 박영사 google schola 2. [학술지(정기간행물)] - 권영설 / 1998 / 바이마르시대 슈미트의 헌법사상 / 중앙대학교 법학논문집 제23집 google schola 3. [단행본] - 권영성 / 2006 / 헌법학원론 / 법문사 google schola 4. [단행본] - 김남진 / 2005 / 행정법 Ⅱ / 법문사 google schola 5. [학술지(정기간행물)] - 김대환 / 2000 / 제도보장에 있어서 핵심영역의 보호 -기본권의 본질적 내용보장과 관련하여 / 헌법학연구 6 (4) google schola

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