동아시아에서 헌법재판의 현황 및 문제점과 그 시사점

손인혁

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자료유형: 학술저널

저자정보: 손인혁 (연세대학교)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제158-2호

발행연도: 2017.2

수록면: 372 - 415 (44page)

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오늘날 개별국가의 헌법재판제도는 크게 미국식의 분산형(decentralized model)과 유럽식의 집중형 (centralized model)으로 나눌 수 있는데, 이는 이론적 제도적인 타당성의 문제가 아니라 개별국가의 특수성을 고려한 헌법정책적인 선택의 문제이다.
동아시아 국가의 경우 유사한 법 전통, 사법체계, 법관구조를 가지고 있음에도 불구하고 서로 다른 유형의 헌법재판제도를 선택하여 운용하고 있다. 그 과정에서 제도의 문제점도 각기 다르게 나타나고 있지만, 이들 국가 모두 국민의 기본권 의식이 강화됨에 따라 헌법재판기능의 정상화 및 활성화로 방향을 설정하고 다양한 제도개선의 방안을 검토하고 있다. 일본의 경우 직업법관제의 토대에서 분산형제도가 갖는 사법심사의 소극성 및 기본권 구제의 장기화라는 문제를 해결하기 위해 최고재판소 내에 헌법재판전담부를 설치하는 방안과 헌법재판을 담당하는 독립된 사법기관을 설치하는 방안을 두고 그 장단점을 검토하는 등 개선방향을 모색하고 있다. 중국은 국민의 기본권 의식의 확대와 법치주의의 정착에 대한 국내외의 요구에 직면하여 기존의 정치적 헌법감독제도(constitutional supervision)에서 벗어나 독립성과 전문성을 갖춘 헌법감독제도 또는 사법절차를 통한 헌법재판제도의 도입에 대해 고민하고 있다. 몽골과 대만 역시 기존의 집중형과 분산형의 제도근간을 유지하면서, 몽골의 경우에는 사회주의헌법 전통의 정치적 헌법재판기관의 잔재를 일소하고 사법절차를 통한 명실상부한 사법형의 헌법재판소로 심판의 유형과 절차를 재정비하는 것으로, 대만의 경우에는 헌법제정자의 원래 의지에 따라 분산형제도의 본질에 부합하도록 사법원(Judicial Yuan)의 상고심기능과 헌법해석기능을 정상화하는 것으로 제도개선 방안을 마련하고 있다.
한국의 경우에도 헌법재판기능의 정상화 및 활성화라는 제도개선의 방향에 대해서는 이론이 있을 수 없을 것이다. 현행 헌법재판제도를 거의 30년간 운용하면서 드러난 문제점과 그 개선방안도 바로 헌법재판기능의 정상화 및 활성화의 방향으로 귀결되기 때문이다. 다만 우리의 경우에는 약 70여년에 이르는 동안의 다양한 헌법재판제도의 운용과 잘못된 제도선택으로 인한 시행착오를 엄청난 대가를 치르고 경험한 것에서 이들 국가들과는 상당한 차이가 있다. 이와 같은 이유에서 현행의 집중형제도를 버리고 분산형제도로 되돌아가자는 개선방안은 전혀 설득력이 없다. 오히려 헌법재판기능의 정상화 및 활성화의 차원에서 집중형제도의 본질에 충실하게 규범통제권한을 일원화하고, 법원의 재판에 대한 헌법소원을 허용하는 개선방안에 대해서는 전향적인 검토가 필요한 시점이다. 이로써 국가의 총체적인 규범상태에 대한 헌법적 통제와 국민 생활의 모든 영역으로 헌법의 가치와 규범력을 미치게 하여야 할 것이다.

The constitutional adjudication systems of individual countries in today"s world can be broadly classified into two systems, namely the decentralized model of America and the centralized model of Europe. It, however, is not a matter of theoretical and institutional validity, but a matter of constitutional choice reflecting the different circumstances of each country.
In the East Asian countries, the different types of constitutional adjudication system have been chosen and developed even though they have similar legal traditions and judicial systems. In the process, they have faced various challenges, but they have consistently moved towards the direction of normalization and revitalization of their constitutional adjudication systems as they have more realized the importance of the fundamental rights in their constitutions. They have examined and tried various ways of improving their constitutional adjudication systems.
In the case of Japan, in order to overcome the problems of long and passive nature of decentralized constitutional review, it is discussed that the separate chamber within the Supreme Court or the independent Constitutional Court should be set up in oder to deal with the consitutional matters. In the face of domestic and international demands for the protection of human rights and the rule of law, China is also moving away from the existing political consitutional supervision and considering to introduce the constitutional review by the judiciary or establish an independent and specialized institution for constitutional supervision. Mongolia and Taiwan also maintain the existing centralized and decentralized institutional system respectively, while in Mongolia, the political constitutional tradition of the socialist constitutional tradition has been cleared away and the independent Constitutional Court was set up and in Taiwan, there has been a plan to improve the system by normalizing the functions of the Judicial Yuan in interpreting the Constitution.
In the case of Korea, there is no doubt for the general direction of improving the constitutional adjudication system by normalizing and revitalizing the system since the problem that has been revealed while running the present constitutional adjudication system for almost 30 years and its improvement plan are said so. In our case, however, there is a big difference from the experiences of other countries as we have learned from a great deal of trials and errors from choosing the wrong systems in the past over about 70 years before the current system was finally adopted in 1987. For this reason, it is absolutely incomprehensible to discard the current centralized model and return to the old system of the decentralized model. On the contrary, it is necessary to more develop the current system by allowing the constitutional control over the judgments of the ordinary courts which is not possible in our current system. This should lead to improve the fundamental rights of people which are enshrined in our Constitution by allowing the constitutional control over all spheres of government power.

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참고문헌 (44)

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[단행본] - 김하열 / 2016 / 헌법소송법 / 박영사

[단행본] - Mauro Cappelletti / 1989 / 현대헌법재판론 / 법문사

[단행본] - 민병로 / 2003 / 일본의 사법심사제 / 전남대학교 출판부

[단행본] - 瀨木比呂志 / 2014 / 절망의 재판소 / 사과나무

[단행본] - 손형섭 / 2010 / 주요 국가별 헌법재판제도의 비교분석과 시사점-미국형 사법심사와 유럽형 헌법재판을 중심으로 / 헌법재판소

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