경제규제영역에서 규범회피의 법적 문제

최지은

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자료유형: 학술저널

저자정보: 최지은

저널정보: 서울대학교 공익산업법센터 경제규제와 법 경제규제와 법 제2권 제2호

발행연도: 2009.11

수록면: 71 - 95 (25page)

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규범회피(Gesetzesumgehung)는 경제규제영역에서 유사 이래 존재하여 왔고 규제 실무상 많은 문제를 야기하고 있으나, 법적으로 해결하기 곤란한 문제 중 하나이다. 규범회피란 금지되지 않은 구성요건을 통하여 입법취지상금지되는 결과를 달성하는 경우를 말한다. 즉 규범의 문언에 따르면 형식적으로 허용되어 있으나, 규범의 취지나 목적에 비추어 보면 실질적으로 이에 위반되는 행위이다. 규범회피라는 개념은 규범적용의 특수한 문제들을 가리키는 말이고, 그 본질은 피회피규범의 적용문제이다.
규범회피행위가 있는 경우에는 제1차적으로 목적론적확장해석을 포함한 통상적 해석을 통하여 당해 피회피규범을 직접 적용할 수 있는지를 검토하여야 한다. 이것으로 해결되지 않는 경우 제2차적으로 법률의 흠결이 존재하는지, 그리고 당해 사안이 유사성의 범주에 속하는지를 검토하여 이들 조건을 만족하면 유추적용에 의하여 당해 규범을 적용할 수 있을 것이다. 이러한 조건을 충족하지 못하고 법률외적 법형성이 요구되는 사안이라면, 이는 법률의 적용으로는 해결할 수 없고 입법적 조치를 통해 해결하여야 할 것이다.
경제규제영역의 규범회피를 해결하기 위해서 해석론적 대안과 입법론적 대안을 제시할 수 있다. 우선 해석론으로서 일반적인 규범회피의 경우와 마찬가지로 통상적 법적용과 유추적용을 통해 해결할 수 있다. 경제규제는 적극적 형성행정이고, 리스크관리와 예측결정으로서 기능하며, 행위규제가 아니라 효과규제라는 점, 그리고 규제국가에서의 경제규제입법의 동태성과 불완전성이라는 특수성들을 고려하여 볼 때, 경제규제영역에서 유추를 허용해야 하는 정당성이 더욱 강하게 나타날 것이다.
이 때 유추적용을 어느 범위까지 인정할 수 있을지 문제된다. 죄형법정주의와의 관계 때문에, 행정형벌과 형사벌적 기능을 수행하는 징계에 있어서 유추가 금지된다. 또한 생명과 신체의 자유를 직접 제한하는 처분에 관한 규정에서도 유추가 금지된다. 그밖의 경우에는 일반적으로 유추가 허용된다고 본다. 그리고 유추의무 내지 유추명령(Analogiegebot)이 헌법상 평등조항과 관련해서 도출될 수 있다.
만약 이와 같은 해석론적 대안이 충분히 기능하지 못하는 상황이라면 회피행위를 처음부터 포괄적으로 규율하는 포괄주의적 입법방식을 통해 규범회피를 방지할 수 있을 것이다.

Bei der Gesetzesumgehung handelt es sich um einen Verstoβ gegen den Sinn einer Norm, ohne dass der Wortlaut verletzt wird. So kann die Gesetzesumgehung als eine Maβnahme definiert werden, die formaljuristisch nach dem Buchstaben der Vorschrift zulassig ist, aber ihrem Sinn und Zweck widerspricht. Der Begriff der Gesetzesumgehung verweist auf spezifische Probleme der Normanwendung, und juristische Behandlungen der Gesetzesumgehung sind ihrem Wesen nach eine Rechtsanwendung.
Deswegen ist im ersten Schritt zu prufen, ob das umgegangene Gesetz durch gewohnliche Auslegungen einschlieβlich der teleologischen Auslegung direkt angewandt werden konnte. In anderen Fallen erscheint der Analogieschluβ als die geeignete Methode. Im zweiten Schritt ist dann zu fragen, ob eine Gesetzeslucke vorliegt, und der Sachverhalt vergleichbar bzw. ahnlich ist, so dass die betreffende Gesetzesvorschrift eine analoge bzw. entsprechende Anwendung finden kann, also die Lucke im Sinn des Gesetzes zu schlieβen ist. Wenn es jedoch eine auβergesetzliche Rechtsfindung bzw. Rechtsgestaltung erforderlich sein sollte, geht es nicht mehr um Rechtsanwendungsfrage. Es sollen dann gesetzgeberische Maβnahmen in Betracht kommen.
Die Losungsversuche fur Umgehungsprobleme spezifisch in der wirtschaftlichen Regulierung konnen auch einerseits de lege lata, andererseits de lege ferenda unternommen werden. So hat man uber problematische Falle zunast allein mit Hilfe einer Gesetzesauslegung und Sachverhaltsauslegung, u. U. mit dessen analoger Anwendung zu entscheiden.
Die in der vorliegenden Arbeit im Mittelpunkt stehende Wirtschaftsregulierung kennzeichnet sich dadurch, dass sie nicht nur negative regulative, vielmehr positive gestaltende Verwaltungshandlung darstellt, dass sie nicht als polizeiliche Gefahrenabwehr, sondern als Risiko-Management und Prognosen-Entscheidung zu qulifizieren ist, und dass sie nicht auf bestimmte, durch gesetzliche Tanbestande zum Ausdruck kommende Handlungserscheinungen abzielt, sie will vielmehr bestimmte Rechtsfolge bzw. okonomische Effekte verbieten bzw. vermeiden. Auβerdem sind die Gesetzgebungsmaβnahmen in dem Regulierungsstaat wegen der Dynamik der Regulierungsrealitat notwendig unvollkommen. Aus diesen Grunden kann der Analogieschuss im Bereich der Wirtschaftsregulierung grundsatzlich gerechtfertigt werden.
Wenn die oben erwahnten Auslegungsmethoden zur Losung des Umgehungsproblems nicht genugt, sollen dann gesetzgeberische Maβnahmen ergriffen werden. Es kann dabei auch versucht werden, die Problematik von Anfang an pauschal, also mit der Generalklausel bzw. unbestimmten Rechtsbegriffen zuregeln.

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