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日本國憲法第76條第1項では「すべて司法權は、最高裁判所及び法律の定めるところにより設置する下級裁判所に屬する」と規定しているし、このような憲法の根據によって制定された日本の裁判所法第3條第1項では「裁判所は、日本國憲法に特別の定のある場合を除いて一切の法律上の爭訟を裁判し、その他法律において特に定める權限を有する」と規定している。その場合「法律上の爭訟」が何を意味するのかが問題になる。これに對して判例上では「?事者間の具?的な權利義務ないし法律關係の存否に關する紛爭であって、かつ，それが法令の適用により終局的に解決することができるものに限られる」と言っている。法律上の爭訟の問題に關してリ?デイングケ?スと言える板まんだら事件 の最高裁判決では後者を否定して「法律上の爭訟」に?たらないと判斷したが本論文で比重をおいている?塚市パチンコ店規制條例の最高裁判所判決と杉?區住民ネット訴訟では前者を否定して「法律上の爭訟」に?たらないと判斷している。?塚市パチンコ店規制條例に對する最高裁判所判決に對しては贊成する見解よりも反對する見解が壓倒的に多い。私見としては國や地方公共??がもっぱら行政權の主?として「國民に對して行政上の義務履行を求める訴訟」に限って「法律上の爭訟性」を否定することなら最高裁判所判例に贊成したい。この理由としては次の通りである。
第一に、多數說が主張している公平性の問題であるが行政行爲の相手方が行政訴訟を申し立てる場合には取消訴訟のお排他的管轄の制限を受けるようになる。これに對して行政側が民事訴訟を申し立てる場合にはこのような制限を受けないのでまた公平性の問題が生ずる。
第二に、日本行政事件訴訟法第44條では「行政廳の處分その他公權力の行使に?たる行爲については、民事保全法に規定する?處分をすることができな い。」と規定しているから行政行爲の相手には民事保全法上の?處分が禁止される。これに比べて行政廳に限って民事保全法上の?處分を認めるということは公平性の原則に反することになる。
第三に、このような行政上義務履行に對する民事訴訟を許容するようになれば行政側では誤った代執行などによって損害賠償責任を負けることができるし、このような責任を避けるために民事訴訟を通じて義務履行確保を實現しようとすると訴訟費用などをそっくりそのまま住民が負?するようになる。また行政廳に自ら義務履行を確保することができる權限を付?したにもかかわらずこれをしないで民事訴訟を通じて義務履行を確保するということは權力分立の原則にも反すると言える。このような理由で多數說には贊成しにくい。
日本の判例が地方公共??の地位を財産權の主?としての地位と行政權の主?としての地位として區別して財産權の主?として地方公共??が申し立てた訴えについては「法律上の爭訟性」を認めていることにはそれなりに一理があると思われるが行政權の主?として地方公共??が申し立てた訴えのすべてについて法律上の爭訟性を否定することには問題があると思われる。何故ならば地方公共??にもそれなりに地域環境保護、?濟的な利盆侵害の保護、參加權侵害の保護など自治權の侵害については「法律上の爭訟性」を認めなければならない必要性があるからである。この点は地方自治の制度的保障が充分ではない韓國では日本よりも?層切實であると言える。
韓國においては住民に對する權利の制限又は義務の賦課に關する事項や罰則を含んだ條例を制定する時には必ず法律の委任が必要であるという規定(韓國の地方自治法第22條)と行政代執行法第1條がお互いに?がって地方自治??自ら獨自的な規制權を行使することができない狀態である。したがって行政代執行法第1條と地方自治法第2條を改正する必要性が切實であるといえる。
第一に、多數說が主張している公平性の問題であるが行政行爲の相手方が行政訴訟を申し立てる場合には取消訴訟のお排他的管轄の制限を受けるようになる。これに對して行政側が民事訴訟を申し立てる場合にはこのような制限を受けないのでまた公平性の問題が生ずる。
第二に、日本行政事件訴訟法第44條では「行政廳の處分その他公權力の行使に?たる行爲については、民事保全法に規定する?處分をすることができな い。」と規定しているから行政行爲の相手には民事保全法上の?處分が禁止される。これに比べて行政廳に限って民事保全法上の?處分を認めるということは公平性の原則に反することになる。
第三に、このような行政上義務履行に對する民事訴訟を許容するようになれば行政側では誤った代執行などによって損害賠償責任を負けることができるし、このような責任を避けるために民事訴訟を通じて義務履行確保を實現しようとすると訴訟費用などをそっくりそのまま住民が負?するようになる。また行政廳に自ら義務履行を確保することができる權限を付?したにもかかわらずこれをしないで民事訴訟を通じて義務履行を確保するということは權力分立の原則にも反すると言える。このような理由で多數說には贊成しにくい。
日本の判例が地方公共??の地位を財産權の主?としての地位と行政權の主?としての地位として區別して財産權の主?として地方公共??が申し立てた訴えについては「法律上の爭訟性」を認めていることにはそれなりに一理があると思われるが行政權の主?として地方公共??が申し立てた訴えのすべてについて法律上の爭訟性を否定することには問題があると思われる。何故ならば地方公共??にもそれなりに地域環境保護、?濟的な利盆侵害の保護、參加權侵害の保護など自治權の侵害については「法律上の爭訟性」を認めなければならない必要性があるからである。この点は地方自治の制度的保障が充分ではない韓國では日本よりも?層切實であると言える。
韓國においては住民に對する權利の制限又は義務の賦課に關する事項や罰則を含んだ條例を制定する時には必ず法律の委任が必要であるという規定(韓國の地方自治法第22條)と行政代執行法第1條がお互いに?がって地方自治??自ら獨自的な規制權を行使することができない狀態である。したがって行政代執行法第1條と地方自治法第2條を改正する必要性が切實であるといえる。
목차
Ⅰ. 머리말
1. 일본에 있어서 司法權의 대상과 개념정의
2. 『법률상 쟁송』과 관련된 주요판례의 검토
3. 국가 또는 지방자치단체의 재산권 주체로서의 지위와 행정권 주체로서의 지위
4. 결론 -우리나라에의 시사점
참고문헌
〈외국어초록〉
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