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기본권 중에서도 생명권은 사람의 생명을 보장받는 권리이며 모든 기본권의 전제가 되는 시원적 권리로서, 출생 이후의 인간 못지않게 출생 전의 태아에게도 인정되어야 할 기본권이다. 이 점은 인간의 존엄과 가치를 규정하고 있는 헌법 제10조의 규정상 명백하다. 따라서 인간의 생물학적 특성상 태아에게 기본권 주체성을 인정한다는 것은 결국 태아에게도 인간으로서의 존엄과 가치를 인정하여 생명권을 보장해야 한다는 의미로 이해해야 하고, 이때 태아의 생명권의 내용은 태아를 인간으로서의 존엄과 가치를 가지는 생명의 실체적 주체로 인정하고 그 생명을 직ㆍ간접적 침해로부터 보호하는 것을 의미한다.
헌법 제10조 제2문은 국가로 하여금 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 담고 있다. 따라서 국가는 인간의 존엄과 가치의 실현을 위해 개인의 생명을 보호하여야 할 의무가 있으며, 이를 위해 국가는 스스로 개인의 생명을 침해할 수 없음은 물론, 사인에 의한 침해로부터 개인의 생명을 보호할 법적, 제도적 장치를 마련하여야 한다. 타인의 생명을 침해한 자에 대해 살인죄로 처벌하여 형사적 책임을 지우고 피해자의 손해배상청구권을 통해 사법상의 책임을 묻도록 함으로써 국가는 개인의 생명보호를 위하여 최소한의 법적, 제도적 조치를 마련하고 있다. 그리하여 태아의 생명을 침해한 자에 대해서도 낙태죄 또는 모자보건법위반죄와 같은 형사적 책임을 지우고 있는 것이다. 그런데 “태아는 손해배상의 청구권에 관하여는 이미 출생한 것으로 본다”는 민법 제762조를 ‘태아가 살아서 출생한 경우에만 손해배상청구권을 취득하되 다만 그 청구권의 발생 시기만 태아 당시로 소급하는 것을 의미한다’고 본다면, 생명을 침해당한 태아는 이미 살아서 출생할 수 없음이 명백해졌으므로 손해배상청구권을 취득할 수 없게 되고, 태아의 생명을 침해한 자는 태아에 대하여 아무런 사법상 책임을 지지 않게 된다. 이러한 태도는 국가가 태아의 생명을 실체적인 가치로 인정하지 않고 허구적이고 조건적인 것으로 인식함으로써 태아의 생명을 경시하는 것으로, 인간으로서의 존엄과 가치 및 개인의 생명을 보호하여야 할 국가가 그 의무를 다하지 않은 결과이다.
민법 제762조를 살아서 출생한 태아에 한해서만 손해배상청구권을 인정함으로써 국가의 기본권 보호의무 해태는, 태아가 불법적인 침해행위로 사망한 경우와 단지 상해만을 입어 출생한 경우를 비교해 보면 더욱 명백해 진다. 불법적인 침해행위를 당한 태아가 상해를 입고 출생하면 태아는 가해자를 상대로 손해배상청구권을 취득하지만, 그 불법적인 침해행위로 사망한 경우에는 태아는 아무런 손해배상청구권을 취득할 수 없게 되는데, 이러한 결과는 태아의 신체를 훼손한 자는 사법상의 책임을 지지만 태아의 생명을 침해한 자는 아무런 사법상의 책임도 지지 않는다는 것으로서, 이는 헌법이 부여하고 있는 태아에 대한 기본권보호 의무에 대한 명백한 위반이다.
헌법 제10조 제2문은 국가로 하여금 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 담고 있다. 따라서 국가는 인간의 존엄과 가치의 실현을 위해 개인의 생명을 보호하여야 할 의무가 있으며, 이를 위해 국가는 스스로 개인의 생명을 침해할 수 없음은 물론, 사인에 의한 침해로부터 개인의 생명을 보호할 법적, 제도적 장치를 마련하여야 한다. 타인의 생명을 침해한 자에 대해 살인죄로 처벌하여 형사적 책임을 지우고 피해자의 손해배상청구권을 통해 사법상의 책임을 묻도록 함으로써 국가는 개인의 생명보호를 위하여 최소한의 법적, 제도적 조치를 마련하고 있다. 그리하여 태아의 생명을 침해한 자에 대해서도 낙태죄 또는 모자보건법위반죄와 같은 형사적 책임을 지우고 있는 것이다. 그런데 “태아는 손해배상의 청구권에 관하여는 이미 출생한 것으로 본다”는 민법 제762조를 ‘태아가 살아서 출생한 경우에만 손해배상청구권을 취득하되 다만 그 청구권의 발생 시기만 태아 당시로 소급하는 것을 의미한다’고 본다면, 생명을 침해당한 태아는 이미 살아서 출생할 수 없음이 명백해졌으므로 손해배상청구권을 취득할 수 없게 되고, 태아의 생명을 침해한 자는 태아에 대하여 아무런 사법상 책임을 지지 않게 된다. 이러한 태도는 국가가 태아의 생명을 실체적인 가치로 인정하지 않고 허구적이고 조건적인 것으로 인식함으로써 태아의 생명을 경시하는 것으로, 인간으로서의 존엄과 가치 및 개인의 생명을 보호하여야 할 국가가 그 의무를 다하지 않은 결과이다.
민법 제762조를 살아서 출생한 태아에 한해서만 손해배상청구권을 인정함으로써 국가의 기본권 보호의무 해태는, 태아가 불법적인 침해행위로 사망한 경우와 단지 상해만을 입어 출생한 경우를 비교해 보면 더욱 명백해 진다. 불법적인 침해행위를 당한 태아가 상해를 입고 출생하면 태아는 가해자를 상대로 손해배상청구권을 취득하지만, 그 불법적인 침해행위로 사망한 경우에는 태아는 아무런 손해배상청구권을 취득할 수 없게 되는데, 이러한 결과는 태아의 신체를 훼손한 자는 사법상의 책임을 지지만 태아의 생명을 침해한 자는 아무런 사법상의 책임도 지지 않는다는 것으로서, 이는 헌법이 부여하고 있는 태아에 대한 기본권보호 의무에 대한 명백한 위반이다.
목차
국문요약
Ⅰ. 문제제기
Ⅱ. 태아 생명권의 규범적 근거
Ⅲ. 태아의 생명권과 국가의 보호의무
Ⅳ. 여성의 자기결정권과 태아의 생명권에 대한 근본가치
Ⅴ. 결론
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ABSTRACT
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