조선시대 《大明律》 違令條의 적용 사례 연구

김대홍

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김대홍 (서울대학교)

저널정보: 한국법사학회 법사학연구 法史學硏究第37號

발행연도: 2008.4

수록면: 33 - 69 (37page)

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《大明律》의 違令條에 의하면 令을 위반한 경우에는 笞 50대로 처벌받도록 되어 있다. 여기에서 令은 기본적으로 《大明令》에 규정되어 있는 사항이라고 할 수 있다. 즉, 《大明律》에서는 律文으로 규정하고 있지는 않지만, 令으로 禁制하고 있는 것을 위반한 경우에 違令條를 적용하도록 하고 있다. 이러한 규정은 중국의 律令 체계와 일치하는 것이라고 할 수 있다. 令에 위반하는 때 律에 구체적인 규정이 있을 경우에는 그에 따라 처벌되고, 없을 경우에는 違令이라는 일반규정에 따라 처벌되는 것이다.
조선시대 《大明律》의 違令條에 대한 이해 사례를 살펴보면 조선시대 違令條에 대한 이해는 《大明律》의 조문에 충실했던 것으로 볼 수 있다. 즉, 令에서 금제하고 있으나 律에 조문이 없는 경우 違令條를 적용해서 처벌하며, 이러한 違令條의 성격상 違令條는 구체적 조문이 없는 경우에 보충적으로 적용되는 것으로 이해하고 있었다. 그렇지만, 대부분의 違令條의 적용 사례에서 사안의 포섭과 違令條의 조문 내용과의 논리적 연관성을 찾기 힘들다. 違令條가 단독으로 적용된 사례에서는 禁令등에서 금제하고 있는가와 관계없이 경미한 사안에 대해 일방적으로 적용된 경우가 많았고, 違令條가 《大明律》의 다른 조문과 함께 적용된 사례에서도 함께 적용된 다른 조문의 내용과 違令條와의 논리적 연관성을 찾기 힘들다.
이것은 조선시대 당시 범죄자는 반드시 처벌받아야 하지만, 그 처벌은 또한 律에 근거해야 한다는 법의식에 따라 引律比附가 이루어졌기 때문으로 보인다. 引律比附는 正律로 적용할 조문이 없을 때 가까운 조문을 적용하는 현대의 유추해석에 해당하는 것이다. 구체적 행위유형을 포함하고 있지 않은 違令條는 引律比附하기에 용이한 조문이었다고 할 수 있다. 이 경우에는 笞 50대라는 형량도 고려되었다. 違令條가 더 높은 형량을 규정하고 있는 《大明律》의 다른 조문들과 함께 적용된 것도 사안의 경중에 따라 형량을 달리해서 처벌할 수 있었기 때문이었다.

The purpose of this paper is to study how a specific article in DaMingLu(the Great Ming Code) was applied to real cases in the Chosun Dynasty(1392~1910). The specific article refers to Article WeiLing(Violating the Commandment). According to Article WeiLing, in all cases of violating Ling(the Commandment), the offender shall be punished by 50 strokes of beating with a light stick. This refers to the cases where Ling(the Commandment) has a prohibition but Lu(the Code) does not stipulate a penalty.
Lu(the Code) is a set of regulations to correct deviates, while Ling(the Commandment) is a set of rules to lead people, In Ling(the Commandment) the articles do not contain any specific penalties for violators. The penalties are supposed to be stipulated in Lu(the Code). However, Lu(the Code) does not necessarily stipulate the penalties corresponding to all prohibitions stipulated in Ling(the Commandment). Where Ling(the Commandment) has a specified prohibition but Lu(the Code) does not stipulate the penalty, Article WeiLing(Violating the Commandment) in DaMingLu(the Great Ming Code) shall be applied to the case. Some cases where Article WeiLing(Violating the Commandment) was applied in the Chosun Dynasty(1392~1910) show that the judicial officials interpreted Article WeiLing(Violating the Commandment) to this effect.
Nevertheless, Article WeiLing(Violating the Commandment) was applied to many cases that had little connection to the violation of Ling(the Commandment). This means that Article WeiLing(Violating the Commandment) was applied by YinLuBiFu(application by analogy). In principle no act should be punished without being specially defined in Lu(the Code) and judicial officials should cite the specific articles of Lu(the Code). However, it is clear that the articles in Lu(the Code) could not cover all matters. When there is no specific article in deciding a penalty, a closely analogous article in Lu(the Code) is cited and applied.
Article WeiLing(Violating the Commandment) contains no direct references to any specific type of act, which means it is an abstract provision. For this reason Article WeiLing(Violating the Commandment) was easily cited and applied with analogy in many cases. When Article WeiLing(Violating the Commandment) was applied by means of YinLuBiFu(application by analogy), its penalty, which was 50 strokes of beating with a light stick, was also considered. It is a rather light penalty. In consequence many of the cases in the Chosun Dynasty(1392~1910) show that Article WeiLing(Violating the Commandment) was applied by means of YinLuBiFu( application by analogy) to misdemeanors for which Lu(the Code) did not stipulate specific penalties.

#위령 #WeiLing(Violating the Commandment) #인율비부 #YinLuBiFu(application by analogy) #제서유위 #불응위 #대명률 #DaMingLu(the Great Ming Code) #Ling(the Commandment) #Lu(the Code)

참고문헌 (29)

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1. [기타자료] - / 1994 / 『唐律疏議』名例編·各則(上)·各則(下), 한국법제연구원, 1994·1996·1998

2. [단행본] - "大明律講解" / 1999 / 규장각자료총서 법전편 In: 大明律講解 / 서울대학교 규장각

3. [단행본] - / 1999 / 규장각자료총서 법전편 In: 大明律直解 / 서울대학교 규장각

4. [학술지(정기간행물)] - / 1964 / 大明律直解 / 법제자료 13

5. [단행본] - / 1997 / 규장각자료총서 법전편 In: 經國大典 / 서울대학교 규장각

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