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저자정보
공진성 (헌법재판소)
저널정보
한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제14권 제1호
발행연도
2013.2
수록면
221 - 248 (28page)

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출입국관리공무원은 출입국관리법에 근거하여 법관이 발부한 영장 없이도 불법체류외국인의 신체를 구속하는 ‘(긴급)보호’를 하고 있으며, 강제퇴거명령에 대한 취소소송이 법원에 계속 중인 경우에도 곧바로 강제퇴거를 집행하여 외국인을 본국으로 송환할 수 있다. 이러한 출입국관리법상 ‘보호’ 및 ‘강제퇴거’조항이 헌법에 위반되는지 여부가 문제된다. 먼저 출입국관리법상 ‘보호’는 행정절차상의 인신구속이지만 형사절차상 ‘체포’ 및 ‘구속’과 동일한 정도로 외국인의 신체의 자유를 제한하고 있으므로 헌법상 적법절차원칙의 내용인 사전영장주의가 적용되어야 하는데, 출입국관리법상 ‘보호’제도는 이러한 영장주의에 대한 규정을 두고 있지 않기 때문에 헌법에 위반된다는 위헌론이 제기된다. 또한 강제퇴거명령에 대한 취소소송 및 집행정지신청사건이 법원에 계속 중임에도 강제 퇴거명령을 집행할 경우 외국인은 위의 소송절차에 참여할 기회마저 상실한 채 그동안 거주했던 생활의 기반을 잃게 되는데, 그렇다면 이러한 경우에 필요적 집행정지제도를 두지 않은 입법부작위가 헌법에 위반된다는 위헌론이 제기된다. 그런데 헌법재판소는 2012. 8. 23. 2008헌마430 결정에서 불법체류 외국인에 대한 긴급보호 및 보호명령의 집행행위가 헌법에 위반되는지 여부와 강제퇴거명령에 대한 취소소송이 법원에 계속 중임에도 불구하고 강제퇴거명령을 집행한 행위가 헌법에 위반되는지 여부만을 판단하고 있을 뿐, 위의 위헌론에서 제기된 쟁점에 대하여는 판단하고 있지 않다. 따라서 본 논문에서는 위의 위헌론이 이 사건 결정에서 부수적 규범통제의 형식(헌법재판소법 제75조 제5항)으로 관철될 수 있는지 여부를 검토하였다.

목차

Ⅰ. 머리말
Ⅱ. 결정의 내용
Ⅲ. 외국인의 기본권 주체성과 제한되는 기본권
Ⅳ. 출입국관리법 제51조 외국인 ‘보호’의 위헌 여부
Ⅴ. 강제퇴거명령 집행행위의 위헌 여부와 부수적 규범통제
Ⅵ. 결론
참고문헌
〈국문요약〉
〈Abstract〉

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