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출입국관리공무원은 출입국관리법에 근거하여 법관이 발부한 영장 없이도 불법체류외국인의 신체를 구속하는 ‘(긴급)보호’를 하고 있으며, 강제퇴거명령에 대한 취소소송이 법원에 계속 중인 경우에도 곧바로 강제퇴거를 집행하여 외국인을 본국으로 송환할 수 있다. 이러한 출입국관리법상 ‘보호’ 및 ‘강제퇴거’조항이 헌법에 위반되는지 여부가 문제된다. 먼저 출입국관리법상 ‘보호’는 행정절차상의 인신구속이지만 형사절차상 ‘체포’ 및 ‘구속’과 동일한 정도로 외국인의 신체의 자유를 제한하고 있으므로 헌법상 적법절차원칙의 내용인 사전영장주의가 적용되어야 하는데, 출입국관리법상 ‘보호’제도는 이러한 영장주의에 대한 규정을 두고 있지 않기 때문에 헌법에 위반된다는 위헌론이 제기된다. 또한 강제퇴거명령에 대한 취소소송 및 집행정지신청사건이 법원에 계속 중임에도 강제 퇴거명령을 집행할 경우 외국인은 위의 소송절차에 참여할 기회마저 상실한 채 그동안 거주했던 생활의 기반을 잃게 되는데, 그렇다면 이러한 경우에 필요적 집행정지제도를 두지 않은 입법부작위가 헌법에 위반된다는 위헌론이 제기된다. 그런데 헌법재판소는 2012. 8. 23. 2008헌마430 결정에서 불법체류 외국인에 대한 긴급보호 및 보호명령의 집행행위가 헌법에 위반되는지 여부와 강제퇴거명령에 대한 취소소송이 법원에 계속 중임에도 불구하고 강제퇴거명령을 집행한 행위가 헌법에 위반되는지 여부만을 판단하고 있을 뿐, 위의 위헌론에서 제기된 쟁점에 대하여는 판단하고 있지 않다. 따라서 본 논문에서는 위의 위헌론이 이 사건 결정에서 부수적 규범통제의 형식(헌법재판소법 제75조 제5항)으로 관철될 수 있는지 여부를 검토하였다.
목차
Ⅰ. 머리말
Ⅱ. 결정의 내용
Ⅲ. 외국인의 기본권 주체성과 제한되는 기본권
Ⅳ. 출입국관리법 제51조 외국인 ‘보호’의 위헌 여부
Ⅴ. 강제퇴거명령 집행행위의 위헌 여부와 부수적 규범통제
Ⅵ. 결론
참고문헌
〈국문요약〉
〈Abstract〉
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헌법재판소 1998. 9. 30. 선고 98헌가7,96헌바93(병합) 전원재판부
가. 입법자가 경매절차에 관한 법률을 제정함에 있어서는 이해관계인의 권리를 충분히 보장하여야 함은 물론이나 신속한 집행절차도 무시할 수 없는 공익적 요청이라 보지 않을 수 없다. 이 사건 법률조항이 정하는 발송송달제도는 신속한 집행절차의 구현을 위한 것으로서 정당한 입법목적을 달성하기 위한 수단으로 적정하여 비례의 원칙에 반하지 아니하고,
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헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 전원재판부〔위헌〕
1. 가. 재판(裁判)의 전제성(前提性)이라 함은, 첫째 구체적(具體的)인 사건이 법원에 계속(係屬)중이어야 하고, 둘째 위헌여부가 문제되는 법률(法律)이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용(適用)되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률(法律)이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원(法院)이 다른 내용의 재판(裁判)
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헌법재판소 1997. 11. 27. 선고 94헌마60 전원재판부〔위헌확인〕
가. 검사의 수사기록 열람·등사거부행위에 대하여는 형사소송법상의 준항고가 허용되지 아니하고 행정심판법이나 행정소송법상의 행정쟁송이 허용된다 하더라도 그에 의하여 권리가 구제될 가능성이 없어서 청구인에게 위와 같은 절차의 선이행을 요구하는 것은 청구인으로 하여금 불필요한 우회절차를 강요하는 것이 된다 할 것이므로 위와 같은 경우에는 헌법재판소
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헌법재판소 2001. 11. 29. 선고 99헌마494 전원재판부
가.청구인들은 재외동포법 제2조 제2호만을 심판대상으로 적시하였으나, 재외동포법시행령 제3조는 재외동포법 제2조 제2호의 규정을 구체화하는 것으로서 양자가 일체를 이루어 동일한 법률관계를 규율대상으로 하고 있고, 시행령규정은 모법규정을 떠나 존재할 수 없으므로 이 사건의 심판대상을 동 시행령규정에까지 확장함이 상당하고, 정부수립이전이주동포를
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헌법재판소 2011. 9. 29. 선고 2007헌마1083,2009헌마230,352(병합) 전원재판부
가. 직업의 자유 중 이 사건에서 문제되는 직장 선택의 자유는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권과도 밀접한 관련을 가지는 만큼 단순히 국민의 권리가 아닌 인간의 권리로 보아야 할 것이므로 외국인도 제한적으로라도 직장 선택의 자유를 향유할 수 있다고 보아야 한다. 청구인들이 이미 적법하게 고용허가를 받아 적법하게 우리나라에 입국하여 우리나
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헌법재판소 1994. 12. 29. 선고 92헌바31 전원재판부〔합헌〕
1. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 의한 헌법소원(憲法訴願)에서 심판청구가 청구인에 대한 위헌제청신청기각결정(違憲提請申請棄却決定) 송달일로부터 14일이 경과한 후에 이루어졌다고 하더라도 청구인이 그 결정 송달일로부터 14일 이내에 국선대리인선임신청(國選代理人選任申請)을 하였다면 청구기간은 준수된 것이다.
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헌법재판소 2012. 8. 23. 선고 2008헌마430 전원재판부
가. 외국인등록을 하지 아니한 채 오랜 기간 불법적으로 체류하면서 스스로 출국할 의사가 없는 것으로 판단되는 청구인들에 대한 긴급보호는 출입국관리법상 긴급보호의 요건을 갖추지 못하였다고 볼 수 없다.
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헌법재판소 1998. 5. 28. 선고 96헌바4 전원재판부
통고처분은 상대방의 임의의 승복을 그 발효요건으로 하기 때문에 그 자체만으로는 통고이행을 강제하거나 상대방에게 아무런 권리의무를 형성하지 않으므로 행정심판이나 행정소송의 대상으로서의 처분성을 부여할 수 없고, 통고처분에 대하여 이의가 있으면 통고내용을 이행하지 않음으로써 고발되어 형사재판절차에서 통고처분의 위법·부당함을 얼마든지 다툴 수
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헌법재판소 2007. 8. 30. 선고 2004헌마670 전원재판부
가. 근로의 권리가 “일할 자리에 관한 권리”만이 아니라 “일할 환경에 관한 권리”도 함께 내포하고 있는바, 후자는 인간의 존엄성에 대한 침해를 방어하기 위한 자유권적 기본권의 성격도 갖고 있어 건강한 작업환경, 일에 대한 정당한 보수, 합리적인 근로조건의 보장 등을 요구할 수 있는 권리 등을 포함한다고 할 것이므로 외국인 근로자라고 하여
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헌법재판소 1993. 7. 29. 선고 90헌바35 전원재판부〔위헌 · 각하〕
가. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 의한 이른바 위헌소원(違憲訴願)에 있어서는 일반법원(一般法院)에 계속(係屬)중인 구체적(具體的) 사건(事件)에 적용할 법률(法律)이 헌법(憲法)에 위반(違反)되는 여부가 재판(裁判)의 전제(前提)로 되어야 하는데 이 경우 재판(裁判)의 전제(前
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대법원 1997. 1. 20.자 96두31 결정
[1] 출입국관리법 제63조 제1항, 같은법시행령 제78조 제1항에 기한 보호명령은 강제퇴거명령을 받은 자를 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없는 경우에 송환할 수 있을 때까지 일시적으로 보호하는 것을 목적으로 하는 처분이므로, 강제퇴거명령을 전제로 하는 것이나, 그렇다고 하여 강제퇴거명령의 집행이
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