KIKO 사건의 주요 쟁점에 관한 법리적 재검토

김용재

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김용재 (고려대학교)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제140호

발행연도: 2014.2

수록면: 111 - 143 (33page)

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대법원은 2013년 9월 26일 역사적인 4건의 키코 사건에 대하여 확정 판결을 하였다. 대법원 판시의 핵심은 KIKO 상품이 환헤지에 적합한 상품으로 투기상품이 아니라는 것이다. 이를 전제로 하여 자기책임의 원칙에 보다 중점을 두고, 대법원은 KIKO 상품을 판매한 은행보다 가입자들인 중소기업에게 훨씬 책임이 크다는 결론을 도출하였다. 사실 이 판결문들을 보면 대법원이 독자적인 법리를 제시하기보다는 원심법원들의 판단을 쟁점 별로 쭉 열거하면서 원심법원들의 판단이 정당하고 법리 오해나 이유 모순 등의 위법이 없다는 식으로 판시가 구성되어 있음을 알 수 있다. 한국정책방송과 네이버를 통해 전체 국민들에게 공개변론의 전 과정을 실시간 생중계하고 대법관 전원합의체의 심도 있는 심의를 거쳐 판결이 나온 경과를 지켜 볼 때, 대법원의 판시가 다소 옹색하지 않았나 하는 아쉬움과 여운이 남는다. 그리고 이렇게 중차대한 사안에 대해 대법관 전원 일치로 위와 같은 결론이 도출되고 소수 의견이 전혀 없었다는 것도 의외이다. 그렇지만 이제 KIKO 사건과 대법원 판결의 평가는 역사에 맡겨지게 되었다.
필자는 2013년 7월 18일 중소기업 측의 참고인으로 대법원에 출석하여 KIKO 상품의 본질과 고객보호의무에 대한 전문가 의견을 진술한 바 있다. 대법원에 미리 제출한 참고인 의견서와 공개변론의 현장에서, 필자는 기존에 원고 기업들이 미처 주장하지 못했던 KIKO 상품의 본질과 법률적인 쟁점들을 분석한 후 KIKO 사건에 적용가능한 법리를 발굴하여 대법원의 ‘현명한 판단’을 받고자 노력하였다. 그렇지만 종국적으로 대법원이 KIKO 상품을 판매한 은행의 손을 들어주었으므로 필자의 주장을 수용하지 않았다고 보아도 무방할 것이다. 필자는 전원 합의체 판결에서 관여 대법관 전원이 아무런 이견 없이 내린 ‘상식적이고 양심적인 판단’에 대해 그 당부를 다투고자하는 생각이 없다. 다만 KIKO 상품이 본질적으로 어떠한 문제점을 갖고 있었고 대법원의 직접적인 판단을 받지 못한 법률상의 숨은 쟁점들이 무엇이었는지를 무색투명하게 기록으로 남겨야만, 향후 유사한 사안에서 고객들의 피해를 등한시하고 자신의 사리사욕만을 추구하는 은행들의 탐욕을 최소화시킬 수 있을 것이라는 정의감에 이 논문을 기획하게 되었다. 지금은 제대로 평가받지 못하였으나 지금부터 몇 년이 지난 이후, 후대의 법률가들은 공개변론에서 필자가 제기하였던 제 쟁점들에 대해 다르게 판단할 수 있을 것이라고 기대한다.

On September 26, 2013, the Supreme Court of Korea (hereinafter the Court) held four historic decisions on KIKO cases. The main holding was that a KIKO product is adequate for a hedge, and thereby not speculative. Focusing on the self responsibility principle between two contracting parties, the Court concluded that plaintiffs, most of which are bona fide small and medium-sized companies, were more responsible than the defendants, all of which are malicious banks similar to professional gamblers. As a matter of fact, the Court did not develop its own legal analyses and holdings. Instead, it supported various decisions of lower courts which were significantly biased in favor of banks. Considering the public forum debate on real-time basis through KTV and NAVER and a special review by the Court En Banc, the Court’s holding seems to be too simple to be sufficient. In addition, the absence of any minority opinions from any individual from the justices is really astonishing, since the holding may influence the shape and quality of future financial market and industry in Korea. Unfortunately, avaricious banks obtained immunity from the Court to sell any kinds of unfair products against uninformed consumers.
I participated in the public forum debate in the Court on July 18, 2013 as a professional witness in favor of bona fide plaintiffs and argued the fundamental problems of KIKO and all the legal issues that should be reviewed by the Court. However, the Court did not seem to hear these arguments, since it was already contaminated by the prejudice against plaintiffs due to some concealed reasons. Nobody knows clearly why the Court supported the defendants so strongly. The Court simply reiterated the lower court’s decisions as if it were their spokesperson. I do not want to debate the adequacy of the decision itself, because the Court is known as the aggregation of common sense and consciousness and because their decisions have been considered perfect and error free. This paper aims to deliver the concealed legal issues of KIKO for the record itself which were not dealt and analyzed explicitly or implicitly by the Court. It may not be a good time to review the Court decision now, but I hope many conscious and sound people would doubt the decision some day and try to find alternative solution for JUSTICE.

#키코 #고객보호의무 #적합성의원칙 #설명의무 #숨은수수료 #콜옵션매도 #마이너스시장가치 #타짜 #탐욕 #KIKO #fiduciary duty #suitability #duty to inform #secret profit #sale of call option #minus market value #gambler #greed

참고문헌 (20)

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1. [기타자료] - 금융감독원 / 2009 / 위험회피목적 장외파생거래 관련 세부기준

2. [단행본] - 김용재 / 2011 / 자본시장과 법(상) / 고려대학교출판부

3. [기타자료] - 김․장법률사무소 / 2009 / 알기 쉬운 키코

4. [기타자료] - 김․장법률사무소 / 2010 / 키코 – 오해와 진실

5. [단행본] - 박세민 / 2011 / 보험법 / 박영사

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대법원 2000. 5. 30. 선고 99다66236 판결

[1] 상법 제638조의3 제1항 및 약관의규제에관한법률 제3조의 규정에 의하여 보험자는 보험계약을 체결할 때에 보험계약자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험료율의 체계, 보험청약서상 기재 사항의 변동 및 보험자의 면책사유 등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 지고 있다고 할 것이어서, 만일
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대법원 2006. 10. 12. 선고 2004다48515 판결

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대법원 1999. 5. 11. 선고 98다59842 판결

[1] 보험자는 보험계약을 체결함에 있어서 보험계약자가 알고 있거나 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 별도의 설명이 없더라도 충분히 예상할 수 있었던 사항 또는 이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항이 아니라면 보험상품의 내용이나 보험요율의 체계 등 보험약관에 기재되어 있는 중요한 내용에 대하여 구체적
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대법원 2006. 2. 9. 선고 2005다63634 판결

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대법원 1994. 1. 11. 선고 93다26205 판결

증권회사의 임직원이 강행규정에 위반된 이익보장으로 투자를 권유하였으나 투자결과 손실을 본 경우에 투자가에 대한 불법행위책임이 성립되기 위하여는, 이익보장 여부에 대한 적극적 기망행위의 존재까지 요구하는 것은 아니라 하더라도, 적어도 거래경위와 거래방법, 고객의 투자상황(재산상태, 연령, 사회적 경험 정도 등), 거래의 위험도 및 이에 관한
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대법원 2007. 9. 6. 선고 2004다53197 판결

[1] 증권투자신탁에서 투자자인 고객에게 약관의 내용과 다른 투자신탁운용계획서를 교부한 경우에 투자신탁운용계획서의 내용이 개별약정으로서 구속력이 있는지 여부는 투자신탁운용계획서의 내용, 그와 같은 서류가 교부되게 된 동기와 경위, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.
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[1] 보험자 및 보험계약의 체결 또는 모집에 종사하는 자는 보험계약의 체결에 있어서 보험계약자 또는 피보험자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험료율의 체계 및 보험청약서상 기재 사항의 변동 사항 등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 지고 있다고 할 것이어서 보험자가 이러한 보험약관의 명시
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[1] 어떠한 법률행위가 불공정한 법률행위에 해당하는지는 법률행위 시를 기준으로 판단하여야 한다. 따라서 계약 체결 당시를 기준으로 전체적인 계약 내용에 따른 권리의무관계를 종합적으로 고려한 결과 불공정한 것이 아니라면, 사후에 외부적 환경의 급격한 변화에 따라 계약당사자 일방에게 큰 손실이 발생하고 상대방에게는 그에 상응하는 큰 이익이 발생할 수 있는 구
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대법원 1996. 8. 23. 선고 94다38199 판결

[1] 증권회사 또는 그 임·직원의 부당권유행위를 금지하는 증권거래법 제52조 제1호는 공정한 증권거래질서의 확보를 위하여 제정된 강행법규로서 이에 위배되는 주식거래에 관한 투자수익보장약정은 무효이고, 투자수익보장이 강행법규에 위반되어 무효인 이상 증권회사의 지점장에게 그와 같은 약정을 체결할 권한이 수여되었는지 여부
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대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다76368 판결

[1] 구 간접투자자산 운용업법( 2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업법에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 `간접투자법’이라 한다)에서 정한 판매회사는 수익증권 판매를 위하여 투자자에게 수익증권의 취득을 권유하면서 자산운용회사에게서 제공받은 투자설명서를 투자자에게 제공하고 주요내용을 설명하여야
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대법원 1995. 8. 11. 선고 94다52492 판결

보험자 및 보험계약의 체결 또는 모집에 종사하는 자는 보험계약의 체결에 있어서 보험계약자 또는 피보험자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험률의 체계 및 보험청약서상 기재사항의 변동사항 등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시 설명의무를 지고 있어서, 보험자가 이러한 보험약관의 명시 설명의무에 위반하여 보험
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대법원 2006. 6. 29. 선고 2005다49799 판결

[1] 증권회사의 임직원이 고객에게 투자를 권유할 때에는 고객이 합리적인 투자판단과 의사결정을 할 수 있도록 고객을 보호할 의무를 부담하고, 따라서 유가증권의 가치에 중대한 영향을 미치는 중요정보는 고객에게 제공하고 설명할 의무를 부담한다.
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