'키코(KIKO)' 파생상품 계약의 구조와 적합성 원칙에 관한 법적 검토

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자료유형: 학술저널

저자정보: 고동원 (성균관대학교)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 通卷第119號

발행연도: 2010.10

수록면: 200 - 236 (37page)

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2008년 하반기 세계적(global) 금융위기에 따른 환율의 급격한 상승으로 인하여 유발된 은행과 기업들 간의소위 ‘키코(KIKO)’ 파생상품 계약의 분쟁은 100여건의 민사소송이 제기되었고, 이에 따라 사정변경의 원칙 적용여부, 약관성 인정 여부, 은행의 적합성 원칙과 설명의무 위반 여부 등 여러 가지 법적인 쟁점이 제기되고 있어 더욱더 관심을 끌고 있다.
이 글은 여러 가지 법적 쟁점 중 적합성 원칙(suitability principle)에 초점을 맞추어 KIKO 상품의 구조에 비추어 보아 은행이 적합성 원칙을 위반했는지 여부에 대해 살펴보고자 하는 것이다. 이와 관련하여 이 글은 세 가지 쟁점에 관해 분석하고 있는데, 첫째는 ‘부분적 환위험 회피(partial hedge)’ 성격을 갖고 있는 KIKO 상품이 수출기업의 환위험 회피에 적합한 상품인지 여부와 관련되는 쟁점이고, 둘째는 KIKO 계약은 레버리지(leverage) 조건(넉인(knock-in) 조건 시 기업들의 2배 외화 매도 의무)으로 인하여 기업에게는 ‘과도한 위험회피(over-hedge)’가 되어 무제한 손실을 입을 수 있게 되므로 기업에게 과도하게 위험한 상품이 되어 기업에게 부적합한 상품이 아닌가 하는 쟁점이며, 셋째는 KIKO 상품은 ‘무비용(zero cost) 상품’(즉, 풋옵션과 콜옵션의 가치가 같아야 하는 상품)임에도 불구하고 실제로 풋옵션과 콜옵션의 가치가 현저히 불균형하여 기업에게는 불리한 상품이 아닌가 하는 쟁점이다.
이러한 쟁점을 검토한 결과, 첫째, KIKO 계약은 단순 선물환에서 변형된 ‘부분적 환위험 회피’ 상품으로서 당사자가 추구하는 환위험 관리 목적에 비추어 볼 때 환위험 회피에 부적합한 상품으로 보기가 어렵다고 본다. 둘째, 해당 기업이 현물 포지션(position)을 보유하고 있는 경우에는 넉인(knock-in) 시 발생하는 손실은 보유하고 있는 현물 포지션으로 상쇄할 수 있어 결과적으로 기업에게는 현실적인 손실이 발생하지 않을 수 있다는 점을 감안할 때 KIKO 계약은 기업에게 과도하게 위험한 상품이어서 기업에게 부적합한 상품이라고 보기가 어렵다고 생각한다. 셋째, 풋옵션과 콜옵션의 대고객 가격이 같도록 설계된 무비용(zero cost) 구조에서 그에 내재된 은행의 비용 및 이윤(margin)이 현저히 과다하지 않은 이상 풋옵션과 콜옵션의 가치가 불균형한 것이 아니므로 기업에게 불공정하거나 부적합한 계약이라고 볼 수 없다고 본다.
결국 KIKO 분쟁의 근원은 KIKO 계약의 구조 자체가 아니라 기업의 과도한 위험 회피(over-hedge) 거래에 있는 것이며, 급격한 환율 상승에 따라 과도한 위험 회피의 문제점이 기업의 현실적 손실로 나타난 것이라고 평가할 수 있다.

In Korea, because of sharp increase of foreign exchange rate due to the global financial crisis happened in the latter of 2008, disputes have arisen between commercial banks and small- and medium-sized firms in regard to so-called ‘KIKO’ (Knock-In, Knock-Out) currency option products. Over 100 cases have been brought into the courts, and significant legal issues have been spotlighted, among which are whether banks as sellers have breached the suitability principle as well as the explanation duty which are believed to be required in financial institutions’ selling financial investment products such as financial derivatives (including this ‘KIKO’ currency options).
This article is mainly intended to analyze this suitability principle issue based on the characteristics of the structure of the ‘KIKO’ products. The detailed issues have three aspects: first, whether the ‘KIKO’ products which have the feature of ‘partial hedge’ function are suitable products to hedge foreign exchange risks on the benefit of the export companies as the buyers of the ‘KIKO’ products; second, whether the ‘KIKO’ products having the possibility of unlimited loss incurred to the enterprises due to the leverage terms (i.e., over-hedged) are suitable products to such firms; third, whether the ‘KIKO’ products are disadvantageous to the firms in that the premiums for the put option and the call option are in fact not equivalent, even if they have the characteristics of ‘zero cost.’
Based on the analysis of the above issues, this article concludes the following: first, the ‘KIKO’ products are financial derivative products enough to hedge the foreign exchange risks even if they have ‘partial hedge’ function because the financial derivative products with partial hedge can be regarded as being included in the scope of risk hedge products; second, the ‘KIKO’ products are not unsuitable products to the firms in that if the exporting firms have the spot position, the loss incurred due to the overhedge can be so traded off with such a spot position that in fact no loss would arise in respect to the enterprises; third, the ‘KIKO’ products are not unsuitable or unfavorable products to the enterprises in that the premiums for the put option and the call option are not so unequivalent unless the margin and other costs are excessive.

#키코(KIKO)파생상품 #적합성 원칙 #환위험회피 #과도한 위험회피 #무비용구조 #KIKO Currency Option #Suitability Principle #Risk Hedge #Over-hedge #Zero Cost

참고문헌 (4)

참고문헌 신청

朴善鍾. KIKO 계약의 헤지性. 증권법연구. 2010

정재열. KIKO 통화옵션 거래에 대한 분석 및 향후 대책. 기업과혁신연구. 2009

주진열. 장외파생금융상품 거래에 있어서 적합성 문제에 대한 비교법경제학적 고찰. 저스티스. 2010

최승재. 고객보호의무법리에 대한 연구. 증권법연구. 2010

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서울중앙지방법원 2009. 4. 24.자 2009카합393 결정

[1] 어느 약관조항이 공정을 잃은 것인지 여부는 약관조항 자체의 내용뿐 아니라 동일한 계약에 포함된 개별약정의 내용, 다른 약관조항과의 상호 연관성 등 전체적인 계약 내용을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 특히, 계약당사자의 손익이 장래의 환율변동과 같은 불확정적 요소에 직접적으로 연계되어 있고 계약의 내용인 대가관계가 그러한 유동적
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대법원 1994. 1. 11. 선고 93다26205 판결

증권회사의 임직원이 강행규정에 위반된 이익보장으로 투자를 권유하였으나 투자결과 손실을 본 경우에 투자가에 대한 불법행위책임이 성립되기 위하여는, 이익보장 여부에 대한 적극적 기망행위의 존재까지 요구하는 것은 아니라 하더라도, 적어도 거래경위와 거래방법, 고객의 투자상황(재산상태, 연령, 사회적 경험 정도 등), 거래의 위험도 및 이에 관한
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서울고등법원 2009. 8. 21.자 2009라997 결정

[1] 통화옵션계약 중 계약의 기본구조에 관한 조항이 약관에 해당하는데, 그 계약의 구조 자체가 고객에 대하여 부당하게 불리하다고 보기 어렵고, 환율변동 상황에 따라 환헤지의 목적을 달성할 수 없게 되는 부분이 있다는 사정만으로 그 약관 조항이 고객의 본질적 권리를 제한한다고 볼 수 없다고 한 사례.
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서울중앙지방법원 2010. 2. 8. 선고 2008가합108359(본소),2009가합41859(반소) 판결

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대법원 1996. 8. 23. 선고 94다38199 판결

[1] 증권회사 또는 그 임·직원의 부당권유행위를 금지하는 증권거래법 제52조 제1호는 공정한 증권거래질서의 확보를 위하여 제정된 강행법규로서 이에 위배되는 주식거래에 관한 투자수익보장약정은 무효이고, 투자수익보장이 강행법규에 위반되어 무효인 이상 증권회사의 지점장에게 그와 같은 약정을 체결할 권한이 수여되었는지 여부
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대법원 2001. 10. 12. 선고 2000다28537,28544 판결

증권회사의 임·직원이 증권거래법에 위반한 방법으로 투자를 권유하였으나 투자 결과 손실을 본 경우에 투자가에 대한 불법행위책임이 성립하기 위하여는, 거래행위와 거래방법, 고객의 투자상황, 거래의 위험도 및 이에 관한 설명의 정도 등을 종합적으로 고려한 후 당해 권유행위가 경험이 부족한 일반 투자가에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관
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대법원 2008. 9. 11. 선고 2006다53856 판결

[1] 투자일임계약에 의하여 고객의 자산을 관리하는 투자자문회사는 고객에 대하여 부담하는 선관주의의무의 당연한 내용으로서 우선 고객의 투자목적·투자경험·위험선호의 정도 및 투자예정기간 등을 미리 파악하여 그에 적합한 투자방식을 선택하여 투자하여야 하고, 조사된 투자목적에 비추어 볼 때 과도한 위험을 초래하는 거래행위를 감행하여 고객의 재산에
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서울중앙지방법원 2008. 12. 30.자 2008카합3816 결정

사정변경의 원칙을 적용하여 `키코(KIKO) 통화옵션계약’이 적법하게 해지되었다고 인정하고, 해지일 이후의 효력을 정지한 사례.
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