행정입법에 대한 법원의 사법통제를 둘러싼 논의

김용섭

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김용섭 (전북대학교)

저널정보: 행정법이론실무학회 행정법연구 行政法硏究第39號

발행연도: 2014.7

수록면: 59 - 87 (29page)

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행정입법은 행정청이 일반ㆍ추상적 규정을 정립하는 행정작용형식의 하나이다. 행정입법은 사회변화에 신속히 대처하고 기술적ㆍ전문적 사항을 규율할 필요성에 따라 점점 증가하고 있다. 국민의 권리의무에 관한 사항을 대통령령이나 총리령, 부령 등 법규명령의 형식에 위임하여 정하고 있을 뿐만 아니라 고시나 훈령 등 행정규칙의 형식에 위임하여 정하고 있다. 따라서 상위법의 위임의 근거가 없거나 그 범위를 벗어나서 제정되는 위헌ㆍ위법의 행정입법에 대한 통제는 행정법학의 중요한 과제이다.
헌법 제107조 제2항은 “명령?규칙?처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.”고 규정하고 있다. 이 헌법 규정에 근거하여, 대법원은 위헌?위법의 명령?규칙에 대한 최종적인 통제권을 가지고 있다.
행정입법에 대한 사법적 통제와 관련하여 행정소송법 제6조에서 위헌ㆍ위법의 명령ㆍ규칙에 관한 안전행정부장관에 대한 통보제도를 두고 있을 뿐 그 효력에 대하여는 학설과 판례에 맡겨두고 있다. 명령ㆍ규칙이 위헌이나 위법으로 확인된 경우 법원은 당해 사건에 한해 그의 적용을 거부할 수 있을 뿐 제도적인 미비로 현행법상 명령과 규칙의 무효를 선언할 수 없다는 한계가 있어 그 실효성이 문제된다.
법원의 판결로 위헌이나 위법의 명령이 확인된 경우라고 할지라도 입법피드백 시스템이 제대로 갖추어지지 아니하고, 단지 대법원에서 안전행정부장관에게 통보하여 관보에 아무런 설명도 없이 판결문 전문을 게재하는데 그치고 있다.
이와 관련하여 각급법원에서 법제처장이나 이해관계가 있는 관계기관의 장에게 위헌?위법으로 확정된 판결문을 통보하도록 대법원 예규를 새로이 제정하거나, 행정소송법 제6조를 개정하여, 판결의 결과를 안전행정부장관에 통보함과 동시에 법제처장 등 관계기관의 장에게 통보하여 신속히 법령을 정비하도록 입법피드백시스템을 갖추어 나갈 필요가 있다.

Administrative legislation is a form of administrative action to establish general and abstract regulations by administrative offices. Administrative legislation has been gradually increasing due to the growing necessity of regulating technical and professional matters to properly cope with social changes. As a matter of fact, a number of the citizens’ right and duties are authorized to be regulated not only in the form of presidential, prime minister or minister decree but also in the form of administrative rule such as notice, directive, etc. Accordingly, the control of administrative legislation in violation of constitution and laws without authorization of upper level laws and beyond the concerned scope is one of significant matters of the science of administrative law.
Paragraph 2 of Article 107 of the Constitution of the Republic of Korea provides for that “if it becomes the premise of a trial whether an order, rule or measure is violating the constitution or the concerned laws, the Supreme Court is entitled to inspect the issue for final decision”. Under such provision of the constitution, the Supreme Court is entitled to finally control an order or rule violating the constitution and upper level laws.
In connection with judicial control for administrative legislation, Article 6 of the Act on Administrative Litigation only provides for the system of notifying the Minister of Security & Public Administration of the order or rule violating the constitution or upper level laws, and provides for nothing but rely on theories and precedents concerning its effects. If an order or rule is confirmed violating the constitution or upper level laws, court may refuse its application only to the concerned case but cannot declare invalidity of the concerned order or rule itself under the current legal system.
At present, even though court decides an order violating the constitution or law, no following effective action is not made except simple notification to the Minister of Security & Public Administration by the Supreme Court and inclusion of the sentencing in the official gazette without detailed explanation, due to insufficiency in legislation feedback system.
In conclusion, it is required to supplement the current legislation feedback system to ensuring that the Supreme Court’s rulings should be amended so as for each court to notify the Minister of Government Legislation or the chief of the concerned agency of the sentencing of unconstitutionality or unlawfulness, or Article 6 of the Act on Administrative Litigation should be amended so as to notify the Minister of Security & Public Administration, the Ministry of Government Legislation and other chiefs of the concerned agencies of the court’s decision for rapid supplementation of the concerned law.

#행정입법 #사법적 통제 #행정소송법 제6조 #명령ㆍ규칙 #입법피드백시스템 #Administrative legislation #Judicial Control #Article 6 of the Act on Administrative Litigation #orderㆍrule #legislation feedback system

참고문헌 (43)

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1. [학술지(정기간행물)] - 고헌환 / 2009 / 행정입법 한계의 기준에 관한 법리 / 법학연구 (36) : 23 ~ 50

2. [학술지(정기간행물)] - 금태환 / 2007 / 한국ㆍ중국ㆍ일본에서의 행정입법의 사법심사 대상적격 / 공법학연구 8 (3) : 141 ~ 166

3. [학술지(정기간행물)] - 김남진 / 2007 / 위임입법과 행정입법절차의 비교법적 고찰 / 미국헌법연구 18 (2) : 1 ~ 1

4. [학술지(정기간행물)] - 김성률 / 2012 / 행정입법의 통제에 관한 연구 / 원광법학 28 (2) : 107 ~ 143

5. [단행본] - 김용섭 / 2011 / 법학전문대학원판례교재 행정법 / 법문사

이 논문과 연관된 판례 (11)

대법원 1994. 4. 26.자 93부32 결정

헌법 제107조 제2항의 규정에 따르면 행정입법의 심사는 일반적인 재판절차에 의하여 구체적 규범통제의 방법에 의하도록 명시하고 있으므로, 당사자는 구체적 사건의 심판을 위한 선결문제로서 행정입법의 위법성을 주장하여 법원에 대하여 당해 사건에 대한 적용 여부의 판단을 구할 수 있을 뿐 행정입법 자체의 합법성의 심사를 목적으로 하는 독립한 신
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대법원 1987. 3. 24. 선고 86누656 판결

가. 국유재산법시행규칙(1980.4.29 재무부령 제1432호) 제58조 제1항이 국유재산법시행령(1977.6.13 대통령령 제8598호) 제58조 제2항에 위반하여 무효이므로 그 확인을 구한다는 소는 행정소송법 제3조 제3호에 규정한 민중소송이고 이는 동법 제4
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대법원 2012. 12. 20. 선고 2011두30878 전원합의체 판결

[1] 법률이 특정 사안과 관련하여 시행령에 위임을 한 경우 시행령이 위임의 한계를 준수하고 있는지를 판단할 때는 당해 법률 규정의 입법 목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 종합적으로 살펴야 한다. 법률의 위임 규정 자체가 그 의미 내용을 정확하게 알 수 있는 용어를 사용하여 위임의 한계를 분명히 하고 있는데도 시행령이 그 문언적 의
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대법원 2007. 6. 14. 선고 2004두619 판결

[1] 구 청소년보호법(2001. 5. 24. 법률 제6479호로 개정되기 전의 것)에 따른 청소년유해매체물 결정 및 고시처분은 당해 유해매체물의 소유자 등 특정인만을 대상으로 한 행정처분이 아니라 일반 불특정 다수인을 상대방으로 하여 일률적으로 표시의무, 포장의무, 청소년에 대한 판매·대여 등의 금지의무 등 각종 의무를 발생시키는 행정처분
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대법원 1995. 10. 13. 선고 95다32747 판결

가. 일반적으로 공무원이 직무를 집행함에 있어서 관계법규를 알지 못하거나 필요한 지식을 갖추지 못하여 법규의 해석을 그르쳐 잘못된 행정처분을 하였다면 그가 법률전문가가 아닌 행정직 공무원이라고 하여 과실이 없다고 할 수 없으나, 법령에 대한 해석이 그 문언 자체만으로는 명백하지 아니하여 여러 견해가 있을 수 있는 데다가 이에 대한 선례나 학
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대법원 2004. 6. 11. 선고 2002다31018 판결

[1] 콘도분양용 모델하우스는 구 건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되기 전의 것)상 건축허가를 받거나 건축신고를 하여야 하는 건축물이 아니고, 사용승인을 받아야 할 건축물에도 해당하지 아니하므로 위 모델하우스의 부속토지를 종합합산과세대상 토지로 취급한 과세처분은 위법하고, 이는 신고한 가설건축물의 존치기간 만료시까지 존치
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대법원 2013. 9. 12. 선고 2011두10584 판결

[1] 법령에서 행정처분의 요건 중 일부 사항을 부령으로 정할 것을 위임한 데 따라 시행규칙 등 부령에서 이를 정한 경우에 그 부령의 규정은 국민에 대해서도 구속력이 있는 법규명령에 해당한다고 할 것이지만, 법령의 위임이 없음에도 법령에 규정된 처분 요건에 해당하는 사항을 부령에서 변경하여 규정한 경우에는 그 부령의 규정은 행정청 내부의 사무처리 기준 등을
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대법원 2007. 4. 12. 선고 2005두15168 판결

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대법원 1954. 8. 19. 선고 4286행상37 판결

대통령령은 법령의 효력을 가진 것으로 원칙적으로 행정소송법상 처분이라 볼 수 없고 따라서 행정소송의 목적물이 될 수 없다.
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대법원 2009. 12. 24. 선고 2009두7967 판결

[1] 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석적용에 관한 기준을 정하여 발하는 이른바 `행정규칙이나 내부지침’은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니므로 행정처분이 그에 위반하였다고 하여 그러한 사정만으로 곧바로 위법하게 되는 것은 아니다. 다만, 재량권 행사의 준칙인 행정
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대법원 2001. 8. 24. 선고 2000두2716 판결

[1] 어느 시행령의 규정이 모법에 저촉되는지의 여부가 명백하지 아니하는 경우에는 모법과 시행령의 다른 규정들과 그 입법 취지, 연혁 등을 종합적으로 살펴 모법에 합치된다는 해석도 가능한 경우라면 그 규정을 모법위반으로 무효라고 선언하여서는 안 된다. 이러한 법리는, 국가의 법체계는 그 자체 통일체를 이루고 있는 것이므로 상·하규범 사이의
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