독일형사소송법상 조서 등 낭독규정의 이론적 배경 및 한국형사소송법 규정과의 비교

권오걸

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자료유형: 학술저널

저자정보: 권오걸 (경북대학교)

저널정보: 동아대학교 법학연구소 동아법학 東亞法學第67號

발행연도: 2015.5

수록면: 143 - 164 (22page)

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형사소송의 포기할 수 없는 전제조건은 가능한 한 사건의 실체에 가까이 다가가려는 절차적 노력이며, 특수한 사례를 놓고 이해에 얽힌 주관적인 감정을 벗어나 법을 인식하고 실현하는 것은 공권력인 법원의 역할이다. 법관의 실체적 진실발견을 위한 노력은 최종적으로는 자유심증이라는 스펙트럼을 통해서 판결문의 형태로 나타난다. 독일 형사소송법상(StPO)의 대체증거 특히 조서의 낭독 규정은 증거재판주의와 자유심증주의 범위 안에서 실체적 진실을 발견하고자 하는 절차 규범이다. 독일 형사소송법상 제250조가 대체증거의 위험성을 지적하면서 원칙적으로 직접증거의 사용을 요구하는 직접증거원칙의 표현이라면, 제251조와 제255조a 등의 규정은 실체적 진실발견을 위해서 가능한 한 최선의 가장 근접한 증거에 해당하는 대체증거라도 사용할 수 있다는 법원의 직권조사의무(제244조 제2항)를 구체화한 규정이라고 할 수 있다. 결국 독일 형사소송법상 직접증거의 원칙과 직권조사의무는 서로 대립되는 개념이 아니라 대체증거의 위험성과 허용성을 나타내는 상호 보완적인 원칙이다. 한편 전문증거(대체증거)에 대해서 한국과 독일의 형사소송법이 일정한 요건을 전제로 하여 증거능력을 인정하고 있다는 점에서는 동일하며, 법관의 사실인정의 한계, 소송경제적 관점 등의 기본 배경도 동일하다고 생각한다. 그러나 독일의 경우에는 직접주의의 예외와 법원의 직권조사의무의 관점에서, 한국의 경우에는 전문증거의 필요성과 신용력을 바탕으로 전문법칙의 예외의 관점에서 출발한다. 세부적인 측면에서 볼 때 독일 형사소송법상 조서등의 대체증거의 허용규정은 한국 형사소송법상의 전문법칙의 예외 규정에 비하여 그 적용의 조건이 비교적 명확하다. 그러나 한국의 경우에는 성립의 진정, 내용의 인정, 특신 상태, 신빙성 등의 매우 추상문언의 사용으로 인하여 해석론상 많은 문제점을 야기하고 있다. 입법론상 어느 정도의 추상적인 문언의 사용은 불가피하다고 하더라도 지나치게 복잡하게 규정된 현행 전문법칙 예외규정의 체계를 보다 명확하게 정리할 필요가 있다. 이러한 작업을 수행함에 있어서 독일의 형사소송법상의 대체증거의 허용규정은 입법론상 참고할만하다고 평가된다.

The important issue in the process of the fact-finding is as follows. If direct evidence does not exist to the fact in issue, is it possible to use the indirect evidence ? More concretely, could be allowed it for the judge to use the protocol made by the investigation process at the court.
At the study on the above, We can know risk of the fact finding by using the substitute evidence, Therefore German Criminal Procedure Law(StPO) Article 250 provides as follows : In case that some evidence regarding the facts is based upon an individual"s perception, Judge must ask directly to the person about the facts. The direct questioning can not be replaced as the statements or written statement that was made during investigator"s questioning.
German Criminal Procedure Law" Article 250 needs direct evidence for the fact finding. But Article 251 and 255a recognize for the finding real truth as best as possible use of the closest equivalent to the evidence of alternative evidence. Also ‘The direct evidence of the principles’ and ‘Investigated ex officio obligation’ at the German Criminal Procedure Law are not each other opposing concepts, but complementary principles.
The two countries-Korea and Germany- about hearsay(alternative) evidence have approved the exceptional admissibility under the certain conditions, and the basis of background of the exception also are same. Detailed Code of Criminal Procedure about hearsay(alternative) evidence, certain exception"s conditions at the German Criminal procedure Law"s are relatively clear than Korean Criminal Procedure Law.
And Korean Criminal Procedure Law use very abstract terms such as ‘True existence of evidence’, ‘Recognition of content’, ‘Particularly reliable source of a situation’ etc. Therefore Korean Criminal Procedure Law has so many problems in the face of theory of interpretation.
From the De lege ferenda, even if it is inevitable to use abstract wording, Korean Criminal Procedure Law" Hearsay regulation must be repaired. At this work it is desirable that we refer to the German Criminal Procedure Law.

#독일형사소송법 #전문증거 #대체증거 #직접주의 #직권조사의무 #조서 #Protocol #Hearsay Evidence #Alternative evidence #German Criminal Procedure Law #Korean Criminal Procedure Law

참고문헌 (27)

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1. [보고서] - 김성룡 / 2012 / 수사단계 진술의 증거능력 및 증명력 보존을 위한 제도적 방안 연구- 증거보전요건의 확대 등을 포함하여-

2. [학술지(정기간행물)] - 권오걸 / 2013 / 형사절차상 진실·사실·실체적 진실의 관계와 그 발견 / 형사법연구 25 (4) : 153 ~ 170

3. [학술지(정기간행물)] - 김혜경 / 2014 / ‘실체적 진실발견’은 형사소송법의 목적인가? / 형사법연구 26 (2) : 161 ~ 192

4. [단행본] - 박종대 / 2010 / 세계화의 자아정체성

5. [학술지(정기간행물)] - 변종필 / 1996 / 형사소송에서의 진실개념과 형사소송구조 / 형사정책연구 7 (3)

이 논문과 연관된 판례 (1)

대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결

[1] [다수의견] 형사소송법 제314조는 “제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.
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