[판례평석] 체육시설법상 회원모집계획 검토결과 통보의 법적 성격 : 대법원 2009.2.26.선고 2006두16243 판결을 중심으로 :대법원 2009.2.26.선고 2006두16243 판결을 중심으로

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저자정보: 이경운 (전남대학교)

저널정보: 전북대학교 법학연구소 법학연구 법학연구 통권 제49집

발행연도: 2016.8

수록면: 333 - 360 (28page)

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체육시설법은 골프장 회원모집에 대하여 사업자로 하여금 모집계획서를 행정청에 제출하게 하고 행정청은 계획서를 검토하여 그 결과를 통보하도록 규정한다. 판례는 계획서의 제출을 신고로 보고 그에 대한 검토결과의 통보를 이른바‘수리를 요하는 신고’에서의 수리로 보았다.
골프장 회원모집에 대한 규제의 취지는 골프장 회원권 관련 분쟁을 행정기관의 사전 개입을 통해서 예방하려는 것이다. 체육시설법은 제출과 검토에 관한 사항을 시행령에 위임하였고 시행령의 검토 관련 규정을 보면 계획에 대한 실질적 심사과정을 전제한다. 그렇다면 검토결과 통보는 계획대로 회원 모집을 할 수 있는지 여부에 대한 행정청의 적극적 의사표시라는 점에서 허가와 본질적으로 다르지 않다. 그렇다면, 입법자는 검토결과 통보라는 이례적인 수단을 사용할 것이 아니라 허가나 승인이라는 익숙한 수단을 사용하였어야 할 것이다. 행정실무나 관계인의 인식도 검토결과 통보를 금지해제라는 의미의 승인으로 보아 왔다. 다만, 이처럼 강한 규제를 할 필요가 있는지는 다른 유사한 법령과 비교할 때 의문스럽다. 그러나 관계법령의 규율을 무시하고 형평의 논리로만 행정 수단을 해석할 수는 없다. 규제의 종류와 정도는 법원이 아니라 입법자가 정하기 때문이다.
그러므로 모집계획제출을 신고로, 검토결과 통보를 신고의 수리로 보는 판례는 적절하지 않다.

Das Sportanlagengesetz regelt, dass der Unternehmer den Mitglieds-aufnahmeplan an die Verwaltungsbehȍrde vorlegt und die Behȍrde nach der Ȕberprȕfung dieses Plans das Ergebnis mitteilt. Die Rechtsprechung erkannte die Mitteilung als eine Verwaltungsverfȕgung an.
Neben der Durchfȕhrung der Aufgaben des Eingriffs bzw. der Leistung dient der moderne Staat der Schaffung und Gewȁhrleistung der Ordnung, die zum wȕnschenswerten Gemeinwohl fȕhrt, indem der Staat gegen den Verkehr zwischen Privatpersonen einschreitet. Mit der Ausdehnung der Staatsaufgaben ist es notwendig geworden, die Einschreitungmaßnahme eines Verwaltungsorgans als eine Verwaltungsverfȕgung anzuerkennen um den Rechtsstatus einzelnen Staatsbȕrgers zu gewȁhrleisten. Dadurch kȍnnen die Vorteilswirkungen des verwaltungsprozessrechtlichen Rechtsmittels im Vergleich zu dem zivilprozessrechtlichen Rechtsmittel entfaltet werden. Aus dieser Perspektive sieht das Oberste Gericht richtiger Weise die Vorlage des Mitgliedsaufnahmeplans als eine Anzeige und die Mitteilung ȕber deren Ȕberprȕfung als eine Verwaltungsverfȕgung.
Nach Erwȁgung des Obersten Gerichts ist diese Ȕberprȕfungsmitteilung trotz des Wortlauts ‘Mitteilung’ keine Genehmigungsmitteilung, sondern ein Bericht ȕber die Tatsache, dass es eine ‘Annahme’ gegeben hat. Nach dem damals geltenden Sportanlagengesetz-in dem keine besondere nachtrȁgliche Regulierung gegeben hat-muss es schwierig gewesen sein, diese als eine Genehmigungsmitteilung zu bewerten. Ob diese Auffassung aber auch nach dem jetzt geltenden Recht aufrechterhȁlt, ist fraglich. Das geltende Gesetz reguliert den Aufnahmeplan des Unternehmers durch die Sanktionsmaßnahmen wie z.B. die Abhilfeanordnung und Anfechtung der Eintragung etc. Meines Erachtens kȍnnte es bei der Betrachtung der bisherigen Aufteilung des Verwaltungsaktes mȍglich sein, unter der Vorlage ein Antrag und der Mitteilung eine Verwaltungswirkung im engeren Sinne zu verstehen, die den Charakter einer Genehmigung oder Erlaubnis hat.

#통보 #신고 #수리 #체육시설법 #골프장 #회원모집계획 #Mitteilung #Anzeige #Annahme #Sportanlagengesetz #Mitgliedsaufnahmeplan

참고문헌 (27)

참고문헌 신청

[단행본] - 김유환 / 2012 / 행정법과 규제정책 / 法文社

[단행본] - 김중권 / 2008 / 행정법기본연구Ⅰ / 법문사

[단행본] - 박균성 / 2016 / 행정법론(상) / 박영사

[단행본] - 박정훈 / 2005 / 행정법의 체계와 방법론 / 박영사

[단행본] - 홍정선 / 2010 / 행정법원론(상)제18판 / 박영사

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[1] 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상
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헌법재판소 1997. 8. 21. 선고 93헌바51 전원재판부〔합헌 · 각하〕

가. 당해사건에서 위헌여부심판의 제청을 신청하지 아니한 당사자는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.
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대법원 2012. 2. 9. 선고 2011두23504 판결

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