지하수의 헌법적 이해와 지하수 관리 체계

김연식

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김연식 (성신여자대학교)

저널정보: 강원대학교 비교법학연구소 강원법학 江原法學 제49권

발행연도: 2016.10

수록면: 287 - 334 (48page)

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본 논문은 지하수의 헌법적 의미에 대하여 논하고 지하수를 공동자원으로 이해함으로써 국유화와 사유화를 넘어 다양한 대안 모색이 가능할 수 있는 이론적 토대를 구축하고자 한다. 그동안 민법 및 행정법 학계와 실무에서는 지하수를 공수로 보는 견해와 사수로 보는 견해가 대립하였다. 그리고 이 두 입장과 관련하여 국유화와 사유화가 지하수 관리체계 방향으로 제시되고 있다. 지하수 공수론자 중 대다수는 지하수의 공공성에 근거하여 지하수를 국가적 관리체계 아래에 두어야 한다고 한다. 반면에 지하수 개발의 효율성을 강조하는 견해는 지하수의 사수성을 강조하고 이에 기반을 두어 지하수 이용권에 재산권적 성격을 부여하자는 주장을 한다. 하지만 공수론과 사수론 모두 지하수 관리체계의 방향에 관하여 명확한 방향을 제시해주지 못하고 있는 것으로 보인다. 물론 지하수의 공공성을 부각했다는 점에서 사수론보다는 공수론이 오늘날 지하수 문제를 해결하는데 더 적합한 개념적 틀이라고 생각한다. 하지만 기존의 공수론은 공수성 즉, 지하수의 공공성이란 개념을 ‘국가적인 것’이라는 개념 틀로 지나치게 축소하여 환원하고 있는 듯하다. 오히려 국가의 정치적 의사결정 과정이 이념적으로 개발주의 또는 경제적 합리성에 포획된다면, 국유화로 이해되는 지하수 공수론은 사유화의 길을 열어주는 중간 단계가 될 수도 있다. 이러한 맥락에서 본 논문은 지하수의 헌법적 성격을 밝혀 보고자 하였다. 본 논문은 지하수를 공동자원으로 이해하여 공수론과 사수론 그리고 이와 이어지는 지하수 국유화와 사유화라는 대립적 구도를 극복하기 위한 헌법적 개념적 틀을 제시하였다. 그리고 공유지의 비극이라는 개념을 통해 지하수를 비롯한 모든 공동자원이 극복해야 하는 문제 상황을 자세하게 분석하였다. 그리고 공유지의 비극을 극복하기 위해 제시된 전통적 대안들인 국유화와 사유화의 한계를 검토하였다. 마지막으로 이 두 전통적 입장에 근거하여 오스트롬이 제시한 새로운 대안인 지하수의 공공적 관리체계를 검토하였다.

This research attempts to understand ground water in the context of constitutional legal theory, which considers ground water as the commons. This constitutional understanding is expected to make theoretical contributions that allows for a wider spectrum of policy alternatives beyond nationalization and privatization. Currently in Korean legal scholarship, there is a theoretical controversy between the two positions in understanding ground water. One position considers ground water as public water; while the other considers ground water as private water. Moreover, these public and private water theories seem to lead respectively to nationalization and privatization when designing water resource management systems. The public water theory argues that ground water should be controlled by state ownership. In contrast, private water theorists attempt to understand ground water resources as private property in order to promote efficient use of ground water resources. Instead, this research shows that the two seemingly opposing positions are common in the sense that both fail to show a normative direction for ground water resource management in light of the constitution. Of course, the public water theory seems to be suitable to modern society because it stresses the emerging importance found in the public character of the water resource. However, public water theory also appears to shrink and simplify the constitutional meaning of ground water within statehood, namely the realm of an institutionalized politics. If the political decision-making process of ground water resource management is captured by a one-sided ideology such as a developmentalism or economic rationality, the public water theory, in reality, has a risk of functioning as nationalization for privatization of a ground water resource under the name of state ownership. In this context, this research attempts to propose a policy alternative to overcome not only the public water theory, but also the private water theory. Especially, this research describes the problem of ground water resource management by applying the concept of the tragedy of the commons. And this paper, based on the Ostrom’s theory, demonstrates the failures of nationalization and privatization in managing a common resource pool in order to argue for an ambitious project aimed at a common management system for ground water resources.

#지하수 #공수론 #사수론 #오스트롬 #공유지의 비극 #국유화 #사유화 #ground water, public water theory #private water theory #Elinor Ostrom #tragedy of the commons #nationalization #privatization

참고문헌 (28)

참고문헌 신청

[단행본] - 강은숙 / 2016 / 엘리너 오스트롬, 공유의 비극을 넘어 / 커뮤니케이션북스

[단행본] - 장영수 / 2015 / 헌법학 / 弘文社

[단행본] - Elinor Ostrom / 2010 / 공유의 비극을 넘어 / 랜덤하우스코리아 [대한민국]

[학술지(정기간행물)] - 강일신 / 2012 / 수자원의 법적 성격에 관한 고찰 / 물 정책·경제 (19)

[학술지(정기간행물)] - 고문현 / 2006 / 환경보호의 패러다임으로서의 공공신탁이론 / 공법학연구 7 (4) : 53 ~ 86

이 논문과 연관된 판례 (4)

대법원 2005. 7. 29. 선고 2003두2311 판결

[1] `먹는샘물`(생수) 제조에 사용되던 지하수에 대한 이용권이, 관계 법령상 물권에 준하는 권리 또는 관습상의 물권이라고 할 수 없고, 구 먹는물관리법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것) 제9조에 의한 샘물개발허가를 받은 것만으로는 그 토지의 지면 하에 있는 지하수를 계속적, 배타적으로 이
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대법원 1998. 4. 28. 선고 97다48913 판결

[1] 토지의 소유권은 정당한 이익이 있는 범위 내에서 토지의 상하에 미치므로 토지 소유자는 법률의 제한 범위 내에서 그 소유 토지의 지표면 아래에 있는 지하수를 개발하여 이용할 수 있다 할 것이나, 소유권 방해제거·예방청구권에 관한 민법 제214조의 규정과 용수장해로 인한 용수권자의 손해배상청구권 및 원상회복청구권에 관한 민법 제236
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대법원 2001. 10. 23. 선고 99두7470 판결

[1] 구 지하수법(1999. 3. 31. 법률 제5955호로 개정되기 전의 것) 제3조, 제5조, 제6조, 제7조 제1항, 제10조 제1항, 제12조, 제13조, 제16조, 제17조, 구 제주도개발특별법(2000. 1. 28. 법률 제6249호로 전문 개정되기 전의 것) 제25조 등의 관련 규정을 종합하면, 자연히 용출하는 지하수나 동력장
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헌법재판소 1998. 12. 24. 선고 98헌가1 전원재판부

가. 구 먹는물관리법 제28조 제1항은 공공의 지하수자원을 보호하고 먹는물의 수질개선에 기여하게 하기 위하여 환경부장관으로 하여금 먹는샘물 제조업자로부터 먹는샘물 판매가액의 100분의 20의 범위안에서 대통령령이 정하는 율에 따라 수질개선부담금을 부과·징수할 수 있도록 하고 있는바, 수질개선부담금은 특정한 행정과제의 수행을 위하여 그 과제에
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