공기업·준정부기관의 부정당업자 입찰배제에서 몇 가지 법적 문제

남하균

doi:10.35505/sjlb.2018.12.8.3.197

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저자정보: 남하균 (울산대학교)

저널정보: 서강대학교 법학연구소 법과기업연구 법과기업연구 제8권 제3호(통권 제21호)

발행연도: 2018.12

수록면: 197 - 227 (31page)

DOI: 10.35505/sjlb.2018.12.8.3.197

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공공조달은 공적 임무의 수행을 물적으로 지원하는 수단이란 점을 넘어, 오늘날 행정의 확장 추세에 따라 그 규모가 계속 확대되면서 오늘날 국민경제의 중요한 축으로 자리 잡고 많은 기업을 성장시킨 자양분이 되었다. 그에 따라 부정당업자 제재 제도의 적정한 운영은 공공주체에게나 기업에게나 점점 더 중요한 의미를 가지게 되고, 빈번한 법제 정비가 이루어져 왔다.
공기업·준정부기관이 부정당업자의 입찰참가자격을 제한할 수 있는 법적 근거인 「공공기관운영법」은 세부적인 사항의 규율을 「공기업계약규칙」에 위임해오고 있는데, 최근의 법제 정비를 거치면서 「공기업계약규칙」은 「국가계약법」을 전면적으로 준용하는 방식으로 개정되었다. 그러나 이러한 방식의 준용은 수권법의 취지에 부합한다고 보기 어렵다. ‘공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백한’이라는 요건은 사람의 장래 행위를 예측하여 그 발생을 확실하다고 단정하는 뜻을 담고 있기 때문에, 그 문언의 의미 한계를 넘지 않으면서 현실적으로 적용하기에는 큰 난점이 있다. 따라서 이 ‘명백’ 요건은 삭제하여 여타 제재규범들처럼 개별 행위사유만을 제재요건으로 규정하고, 명백 요건이 수행하는 면책 기능은 재량권 행사의 단계에서 반영하는 것이 타당하다고 본다. 아울러 제재유예 제도를 도입하는 것도 고려해볼 만하다. 한편, 제재의 실효성을 높이기 위하여 부정당업자 제재가 있으면 다른 발주기관들도 그에 따르도록 하는 제재 확장 제도가 운영되고 있었는데, 최근의 법령 개편 과정에서 그 법적 근거가 상실되거나 적어도 불확실성을 초래하게 된 것으로 보인다.
공기업·준정부기관의 부정당업자 제재를 국가기관의 그것과 차별적으로 규율하는 과정에서 체계적 부정합성을 보이고 여러 해석상 어려움에 봉착하는 것이 아닌가 한다. 그에 대응하는 세심한 입법적 정비가 필요한 것으로 생각된다.

Beyond the fact that public procurement is a physical means of supporting the performance of public duties, the scale continues to expand with today’s administrative expansion, making it an important pillar of the national economy and growing many businesses. Accordingly, proper operation of the debarment and suspension system has become more and more important to both public entities and businesses, and the legal system has been frequently maintained.
The Public Enterprise Agreement Rules were amended to comply with the Act on Contracts for Public Enterprises, a legal ground for restricting the participation of the fraudulent parties. The Rules adapt overall the Act on Contracts of the State, but this system seems to be hardly consistent with the limit of legislative delegation. The requirement, “obvious that it will harm fair competition or appropriate execution of contract”, implies that a person"s future actions are certain to occur, so there are huge challenges to apply it in practice without exceeding the meaning limits of the phrase. Therefore, it is reasonable to remove this and define only the individual acts to sanction requirements, as is the case with other sanctions regulations, and to reflect the exemptions performed by the requirement "obvious" at the stage of exercising the discretion. In addition, it is worth considering to introduce a probation system on sanctions. Meanwhile, in order to enhance the effectiveness of the debarment and suspension, a system of expansion of the sanctions, which requires other ordering organizations to comply with the sanctions, is believed to have been caused legal uncertainty in the course of the recent revision of the Acts.
In the process of differentiating the sanctions by the public enterprises and semi-governmental organizations from that by the state institutions, it shows systematic unconformities and confronts various interpretation difficulties. And it is considered that careful legislative maintenance corresponding thereto is necessary.

#공기업 #준정부기관 #부정당업자 #입찰참가자격 제한 #재량과 판단여지 #Public Enterprise #Semi-governmental Organization #Debarment and Suspension #Discretion #Delegation legislation

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대법원 1995. 2. 28.자 94두36 결정

가. 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법 여부는 궁극적으로 본안재판에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이므로 원칙적으로 판단할 것이 아니고, 그 행정처분의 효력이나 집행을 정지할 것인가에 관한 행정소송법 제23조 제2항 소정의 요건의 존부만이 판단의대상이 된다고 할 것이지만, 나아가 집행정지는 행정
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대법원 1985. 4. 23. 선고 82누369 판결

한국전력공사 사장이 한국전력공사의 회계규정에 의거하여 입찰참가자격을 제한한 부정당업자 제재처분은 행정청이나 그 소속기관 또는 그 위임을 받은 공공단체의 공법상의 행위가 아니라 단지 그 대상자를 위 공사에서 시행하는 입찰에 참가시키지 않겠다는 뜻의 사법상의 효력만을 가지는 통지행위에 불과하다 할 것이고 위 통지행위가 있다하여 국가 또는 지방
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대구고등법원 2016. 1. 15. 선고 2015누6041 판결

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헌법재판소 2016. 6. 30. 선고 2015헌바125·290(병합) 결정

1.심판대상조항은 제재처분의 본질적인 사항인 제재처분의 주체, 사유, 기간, 방법을 직접 규정하고 있으므로, 제재처분의 본질적 내용을 하위 법령에 포괄적으로 위임하였다고 볼 수 없다. 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있는 행위들은 그 형태가 매우 다양하고 사회·경제적 환경에 따라 수시로 변화하므로, 행정입법을 통해 이를 구체적으로
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대법원 2017. 4. 7. 선고 2015두50313 판결

[1] 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2013. 6. 17. 대통령령 제24601호로 개정되기 전의 것) 제76조 제8항, 구 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2015. 8. 19. 대통령령 제26491호로 개정되기 전의 것) 제92조 제8항, 구 공기업·준정부기관 계약사무규칙(2016. 9. 12. 기획재
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대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결

[1] 어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지는 이를 일률적으로 규정지을 수는 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체재 또는 문언에 따라 개별적으로 판단해야 한다. 또한 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용하여야 하고 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 되며, 그 입법
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대법원 1982. 10. 12. 선고 81누294 판결

예산회계법 제70조의 18, 동법시행령 제89조 제1항 제1호에 의하면 기왕의 계약이행 등에 있어 부당한 행위를 하여 국가에 대하여 유형, 무형의 손해를 끼친 자에 대하여는 그 제재로서 일정기간 입찰참가자격을 제한하고 있는바 위 시행령 제89조 제1항 제1호에서 말하는 “고의” 함은
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헌법재판소 2012. 10. 25. 선고 2011헌바99 전원재판부

가. 이 사건 법률조항 중 `공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다’는 것은 계약당사자가 계약체결과 그 이행과정에서 불공정한 행위를 하여 계약의 공정성과 적정성을 해치고 계약을 통해 달성하려는 목적을 해할 수 있는 자라는 것이 확실한 상태에 있는 것임을 넉넉히 예측할 수 있다. 그리고 공기업·준정부기관이 어떤 공공기관인지는 공공기관운
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서울고등법원 2015. 8. 18. 선고 2014누61639 판결

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대법원 2018. 10. 25. 선고 2016두33537 판결

[1] 공기업·준정부기관이 법령 또는 계약에 근거하여 선택적으로 입찰참가자격 제한 조치를 할 수 있는 경우, 계약상대방에 대한 입찰참가자격 제한 조치가 법령에 근거한 행정처분인지 아니면 계약에 근거한 권리행사인지는 원칙적으로 의사표시의 해석 문제이다. 이때에는 공기업·준정부기관이 계약상대방에게 통지한 문서의 내용과 해당 조치에 이르기까지의 과정을
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대법원 2017. 6. 15. 선고 2016두52378 판결

공공기관의 운영에 관한 법률(이하 `공공기관운영법’이라 한다) 제39조 제2항은 입찰참가자격 제한 대상을 `공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 사람·법인 또는 단체 등’으로 규정하여 입찰참가자격 제한 처분 대상을 해당 부정당행위에 관여한 자로 한정하고 있다. 반면, 구 공기업·준정부기관 계약사무규칙(2016. 9.
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대법원 2014. 12. 24. 선고 2010두6700 판결

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대법원 2014. 12. 11. 선고 2013두26811 판결

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헌법재판소 2005. 4. 28. 선고 2003헌바40 전원재판부

가.정부투자기관이 계약을 체결함에 있어서 공정한 경쟁 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 자에 대하여 일정기간 입찰참가자격을 제한할 수 있도록 한 정부투자기관관리기본법 제20조 제2항은 입찰참가자격제한의 핵심적·본질적 요소라고 할 수 있는 자격제한기간을 특정하지 않은 채 단지 `일
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서울고등법원 2017. 2. 15. 선고 2015누69272 판결

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대법원 2017. 6. 29. 선고 2017두39365 판결

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대법원 2013. 9. 12. 선고 2011두10584 판결

[1] 법령에서 행정처분의 요건 중 일부 사항을 부령으로 정할 것을 위임한 데 따라 시행규칙 등 부령에서 이를 정한 경우에 그 부령의 규정은 국민에 대해서도 구속력이 있는 법규명령에 해당한다고 할 것이지만, 법령의 위임이 없음에도 법령에 규정된 처분 요건에 해당하는 사항을 부령에서 변경하여 규정한 경우에는 그 부령의 규정은 행정청 내부의 사무처리 기준 등을
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대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두18964 판결

[1] 공공기관의 운영에 관한 법률 제39조 제2항, 제3항에 따라 입찰참가자격 제한기준을 정하고 있는 구 공기업·준정부기관 계약사무규칙(2013. 11. 18. 기획재정부령 제375호로 개정되기 전의 것) 제15조 제2항, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙 제76조 제1항 [별표 2], 제3항 등은 비록 부령의 형식으로 되어 있으나 규정의
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