요청조달계약에 따른 입찰참가자격제한 조치의 법적 제문제에 관하여 : 대법원 2017. 6. 29. 선고 2014두14389 판결 :대법원 2017. 6. 29. 선고 2014두14389 판결

정승윤

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저자정보: 정승윤 (부산대학교)

저널정보: 부산대학교 법학연구소 법학연구 法學硏究第59卷第1號(通卷第95號)

발행연도: 2018.2

수록면: 105 - 137 (33page)

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입찰참가자격제한 조치는 형식적으로는 계약의 당사자인 국가 등이 단순히 일정 기간 동안 자신이 장차 체결하려는 계약에서 부정당업자를 배제하는 소극적 조치이지만, 실질적으로는 이미 발생한 부정당행위에 대한 재제라는 적극적 조치의 성격을 지니고 있다. 대법원 판례는 입찰참가자격제한 조치의 법적 성격에 대하여 법령에 근거한 국가기관, 지방자치단체 및 공기업․준정부기관 등의 경우 행정처분이지만, 행정규칙 등에 근거한 기타공공기관 등의 경우 사법상 통지행위에 불과하다는 입장이다. 그런데 조달사업에 관한 법률에 따라 조달청장이 수요기관(국가, 지방자치단체, 공공기관, 지방공기업 등)의 요청 등에 의하여 조달계약하는 경우, 즉 요청조달계약에서 입찰참가자격제한 조치와 관련된 권한자와 적용법률 등에 대한 규정이 없기 때문에 많은 분쟁과 논란이 있다.
대상 판결(대판 2017. 6. 29. 2014두14389)은 공공기관의 운영에 관한 법률의 적용을 받는 기타공공기관의 조달요청에 따라 행한 요청조달계약의 경우 ‘제3자를 위한 사법상 계약의 성격을 지닌 조달계약에 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률이 적용되지만, 공법 성격을 지닌 입찰참가자격제한 조치에 대해 조달청장이 권한을 행사하기 위해 별도의 권한 위임․위탁 규정이 필요한데, 규정이 없기 때문에 조달청장의 권한 행사가 위법하고, 기타공공기관이 공공기관의 운영에 관한 법률에 따라 통지행위에 해당되는 입찰참가자격제한 조치를 해야 한다’고 판시하였다. 대상판결과 달리 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률의 적용을 받는 지방자치단체에 의한 요청조달계약의 경우에는 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제7조 제2항 등에 따라 조달계약에 동법이 적용되고, 입찰참가자격제한 조치 권한도 지방자치단체장에 귀속되지만, 제31조 제1항에 따라 조달청장도 동법에 따라 입찰참가자격제한 처분을 할 수 있다. 공공기관의 운영에 관한 법률의 적용을 받는 공기업․준정부기관에 의한 요청조달계약의 경우 제3자를 위한 사법상 계약의 성격을 지닌 조달계약에 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률이 적용되고, 입찰참가자격제한 조치 권한도 권한 위임․위탁 규정에 따라 조달청장에게 귀속되지만, 이 때 처분의 요건 절차, 효과 등은 공공기관의 운영에 관한 법률이 적용된다.
이와 같은 해석은 입찰참가자격제한 조치가 법령의 근거에 따라 행정처분 또는 사법상 통지행위로 구별될 수 있는 사안에 확장 적용될 수 있는데, 예컨대 지방공기업법에 의한 지방공사․지방공단에 의한 요청조달계약의 경우 공기업․준정부기관의 경우와 동일한 해석이 가능하다. 대상판결은 요청조달계약에서 발생되는 조달계약의 법적 성격과 적용 법령 및 입찰참가자격제한 조치의 권한자와 근거 법령 등을 명확히 판시하였다는 점에서 의의가 있다.

#입찰참가자격제한 조치 #부정당업자 #부정당행위 #조달계약 #요청조달계약 #공공기관 #공기업 #준정부기관 #기타공공기관 #사법상 통지행위 #공사법의 구별 #국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 #지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 #공공기관의 운영에 관한 법률 #조달사업에 관한 법률 #Restriction on Qualification for Participation of Inappropriate Business Entities inTendering Procedures #inappropriate business entities #inappropriate business #Publicprocurement contract #Requested-Public procurement contract #Public Institutions #Public corporations #Quasi-governmental institutions #non-classified public institutions #notice act of private law #distinction between public law and private law #ACT ON CONTRACTS TO WHICH THE STATE IS A PARTY #ACT ON CONTRACTS TO WHICH A LOCAL GOVERNMENT IS A PARTY #ACT ON THE MANAGEMENT OF PUBLIC INSTITUTIONS #GOVERNMENT PROCUREMENT ACT

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대법원 1995. 2. 28.자 94두36 결정

가. 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법 여부는 궁극적으로 본안재판에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이므로 원칙적으로 판단할 것이 아니고, 그 행정처분의 효력이나 집행을 정지할 것인가에 관한 행정소송법 제23조 제2항 소정의 요건의 존부만이 판단의대상이 된다고 할 것이지만, 나아가 집행정지는 행정
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대법원 1994. 8. 12. 선고 92다41559 판결

가. 난지도 쓰레기처리장 건설공사가 완공된 후 도급계약이 해제된 경우, 토목, 건축공사의 기성고부분에 대하여도 계약의 해제를 인정한다면 수급인에게 과대한 손실을 주게 될 뿐만 아니라 해제의 결과 원상회복을 하게 되면 사회경제적 손실도 크므로, 민법 제668조 단서규정의 취지나 신의칙에 비추어 도급계약해제의 효력은 기계, 전기공사부분에 한하여
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대법원 1985. 4. 23. 선고 82누369 판결

한국전력공사 사장이 한국전력공사의 회계규정에 의거하여 입찰참가자격을 제한한 부정당업자 제재처분은 행정청이나 그 소속기관 또는 그 위임을 받은 공공단체의 공법상의 행위가 아니라 단지 그 대상자를 위 공사에서 시행하는 입찰에 참가시키지 않겠다는 뜻의 사법상의 효력만을 가지는 통지행위에 불과하다 할 것이고 위 통지행위가 있다하여 국가 또는 지방
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헌법재판소 2016. 6. 30. 선고 2015헌바125·290(병합) 결정

1.심판대상조항은 제재처분의 본질적인 사항인 제재처분의 주체, 사유, 기간, 방법을 직접 규정하고 있으므로, 제재처분의 본질적 내용을 하위 법령에 포괄적으로 위임하였다고 볼 수 없다. 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있는 행위들은 그 형태가 매우 다양하고 사회·경제적 환경에 따라 수시로 변화하므로, 행정입법을 통해 이를 구체적으로
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대법원 1994. 8. 23. 선고 94누3568 판결

침구제조 및 납품업을 하는 중소기업이 중소기업제품구매촉진법에 위반하여 중소기업자가 생산한 제품이 아닌 대기업제품을 납품하고 공장등록증변조 등의 행위를 한 것은 입찰참가자격제한사유인 지방재정법 제62조, 구 지방재정법시행령(1993.9.23. 대통령령 제13981호로 개정되기 전의 것) 제71조,
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대법원 1995. 8. 22. 선고 94누5694 전원합의체 판결

가. 도시재개발법 제8조, 같은법시행령 제58조 제1항 제12호에 의하면 건설부장관의 권한에 속하는 도시재개발법 제41조의 규정에 의한 관리처분계획의 인가 등 처분권한은 시·도시사에게 위임되었을 뿐 시·도지사가 이를 구청장, 시장, 군수에게 재위임할 수 있는 근거규정은 없으나, 정부조직법 제5조 제1항과 이에 기한 행정권한의위임및위탁에관한규
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대법원 2017. 6. 29. 선고 2014두14389 판결

[1] 조달청장이 조달사업에 관한 법률 제5조의2 제1항 또는 제2항에 따라 수요기관으로부터 계약 체결을 요청받아 그에 따라 체결하는 계약은, 국가가 당사자가 되고 수요기관은 수익자에 불과한 `제3자를 위한 계약’에 해당한다.
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대법원 2017. 4. 7. 선고 2015두50313 판결

[1] 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2013. 6. 17. 대통령령 제24601호로 개정되기 전의 것) 제76조 제8항, 구 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2015. 8. 19. 대통령령 제26491호로 개정되기 전의 것) 제92조 제8항, 구 공기업·준정부기관 계약사무규칙(2016. 9. 12. 기획재
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헌법재판소 2017. 8. 31. 선고 2015헌바388 결정

가. 이 사건 제한조항은 계약당사자가 계약체결과 그 이행과정에서 불공정한 행위를 하여, 계약의 공정성과 적정성을 해치고 계약을 통해 달성하려는 목적을 해할 수 있는 자에게 2년의 범위 내에서 공공기관이 행하는 모든 입찰에 참가할 수 없도록 하고 있는 것임을 충분히 알 수 있으므로, 명확성원칙에 위배되지 않는다.
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대법원 1983. 12. 27. 선고 81누366 판결

가. 예산회계법에 따라 체결되는 계약은 사법상의 계약이라고 할 것이고 동법 제70조의5의 입찰보증금은 낙찰자의 계약체결의무이행의 확보를 목적으로 하여 그 불이행시에 이를 국고에 귀속시켜 국가의 손해를 전보하는 사법상의 손해배상 예정으로서의 성질을 갖는 것이라고 할 것이므로 입찰보증금의 국고귀속조치는 국가가 사법상의 재
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대법원 1995. 11. 28. 선고 94누6475 판결

[1] 행정처분의 무효확인 청구소송에서는 이른바 소원전치주의나 제소기간의 제한 등에 관한 규정은 적용되지 않는다.
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헌법재판소 2012. 10. 25. 선고 2011헌바99 전원재판부

가. 이 사건 법률조항 중 `공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다’는 것은 계약당사자가 계약체결과 그 이행과정에서 불공정한 행위를 하여 계약의 공정성과 적정성을 해치고 계약을 통해 달성하려는 목적을 해할 수 있는 자라는 것이 확실한 상태에 있는 것임을 넉넉히 예측할 수 있다. 그리고 공기업·준정부기관이 어떤 공공기관인지는 공공기관운
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대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체판결

가. 구 건설업법(1994.1.7. 법률 제4724호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1항, 같은법시행령 제53조 제1항 제1호에 의하면 건설부장관의 권한에 속하는 같은 법 제50조 제2항 제3호 소정의 영업정지 등 처분권한은 서울특별시장·직할시장 또는 도지사에게 위임되었을 뿐 시·도지사가 이를 구청장·시장·군수에게 재위임할 수 있는
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대법원 1999. 11. 26.자 99부3 결정

[1] 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법 여부는 궁극적으로 본안재판에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이므로 원칙적으로 판단할 것이 아니고, 그 행정처분의 효력이나 집행을 정지할 것인가에 관한 행정소송법 제23조 제2항 소정의 요건의 존부만이 판단의 대상이 된다고 할 것이지만, 나아가 집행정지
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대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다17328 판결

보조금의 예산 및 관리에 관한 법률은 제30조 제1항에서 중앙관서의 장은 보조사업자가 허위의 신청이나 기타 부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은 때 등의 경우 보조금 교부결정의 전부 또는 일부를 취소할 수 있도록 규정하고, 제31조 제1항에서 중앙관서의 장은 보조금의 교부결정을 취소한 경우에 취소된 부분의 보조사업에 대하여 이미 교부된 보조금의 반환을 명
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대법원 2012. 4. 26. 선고 2010도5693 판결

[1] 형법 제327조의 강제집행면탈죄가 적용되는 강제집행은 민사집행법의 적용대상인 강제집행 또는 가압류·가처분 등의 집행을 가리키는 것이므로, 국세징수법에 의한 체납처분을 면탈할 목적으로 재산을 은닉하는 등의 행위는 위 죄의 규율대상에 포함되지 않는다.
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서울고등법원 2014. 10. 28. 선고 2013누31549 판결

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대법원 2012. 11. 15. 선고 2011두31635 판결

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대법원 1985. 8. 20. 선고 85누371 판결

나. 한국전력공사 사장이 한국전력공사의 회계규정에 의거하여 입찰참가자격을 제한한 부정당업자 제재처분은 행정청이나 그 소속기관 또는 그 위임을 받은 공공단체의 공법상의 행위가 아니라 단지 그 대상자를 위 공사에서 시행하는 입찰에 참가시키지 않겠다는 뜻의 사법상의 효력만을 가지는 통지행위에 불과하다 할 것이고 이러한 통지행위가 있다하여, 국가
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대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다51288 판결

구 지방재정법(2005. 8. 4. 법률 제7663호로 전부 개정되기 전의 것) 제63조는 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관하여 이 법 및 다른 법령에서 정한 것을 제외하고는 `국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’의 규정을 준용한다고 규정하고 있고, 이에 따른 준용조문인 국가를 당사자로 하는
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대법원 1985. 1. 22. 선고 84누647 판결

한국전력공사나 그 예하 서울화력발전소의 대표자가 한 입찰참가 자격을 제한하는 처분은 단지 그 대상자를 위 공사 등에서 시행하는 입찰에 참가시키지 않겠다는 뜻의 사법상의 효력만을 가지는 통지행위에 그치는 것일뿐 행정청이나 그 소속기관 또는 그 위임을 받은 기관의 권력적 행위가 아니어서 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수는 없다.
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대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다14812 판결

[1] 구 지방재정법(1988. 4. 6. 법률 제4006호로 전문 개정되기 전의 것) 제52조의5는, 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관하여 이 법 및 다른 법령에서 정한 것을 제외하고는 예산회계법 제6장(계약)의 규정을 준용한다고 규정하고 있고, 이에 따른 준용조문인 구 예산회계법(1989. 3
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대법원 2010. 11. 26.자 2010무137 결정

[1] 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에서는 행정처분 자체의 적법 여부는 원칙적으로 판단의 대상이 아니고, 그 행정처분의 효력이나 집행을 정지할 것인가에 관한 행정소송법 제23조 제2항에서 정한 요건의 존부만이 판단의 대상이 되는 것이다. 다만, 집행정지는 행정처분의 집행부정지원칙의 예외로서 인정되는 것이
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대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다59646 판결

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대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다56160 판결

지방자치단체의 구매요청에 따라 조달청이 甲 회사와 조달물자구매계약을 체결하면서 지급방법을 `대지급’으로 정한 사안에서, 위 조달계약은 그 당사자가 조달청과 甲 회사이고 수요기관인 지방자치단체는 그 계약상 수익자에 불과한 `제3자를 위한 계약’이므로 甲 회사에 대해 조달계약의 당사자로서 그 대금지급의무를 부담하는 자는 조달청일 뿐이고, 조달계
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정승윤

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