부정당업자제재에 비추어 본 집행정지제도의 개선방안에 관한 연구 : 이른바 집행부정지원칙에 대한 논의를 중심으로 :이른바 집행부정지원칙에 대한 논의를 중심으로

조성제

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자료유형: 학술저널

저자정보: 조성제 (경상대학교)

저널정보: 한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제18권 제4호

발행연도: 2017.11

수록면: 339 - 367 (29page)

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행정처분을 받은 기업이 법원을 통해 자신의 권리를 구제받기 위해 소송을 제기하고, 회복할 수 없는 손해를 방지하기 위해 집행정지를 신청하는 것은 법률상 당연한 권리이다. 이 경우 법원이 집행정지결정을 인색하게 할 경우에는 기업의 권리구제의 길이 막힐 우려가 있고, 반대로 행정처분의 효력이 너무 쉽게 정지된다면 당해 기업의 이익은 보호될 수 있을지 몰라도 이로 인해 행정청의 행정목적 실현이 위축되고 행정자체의 권위가 손상되어 결국은 국민전체의 불이익을 초래하게 될 것이다. 이러한 연유로 행정처분에 대한 집행정지 재판이 행정부와 국민 사이에서 조화롭게 행해져야 함이 당면과제이다.
이 지점에서 이른바 집행부정지원칙의 유지 여부가 문제된다. 비교법적 고찰을 통해 살펴본 바와 같이 각국의 입법례에 따라 행정처분의 집행정지(독일) 또는 집행부정지(한국, 일본, EU)를 원칙으로 하고 있으며, 이는 입법정책의 문제에 불과하다. 그러하다면 우리 입법자들은 집행부정지를 원칙으로 정한 것으로 판단되고, 행정소송법상의 집행정지 요건을 해석함에 있어서도 입법자의 의도를 훼손하지 않는 범위 내에서 요건의 충족 여부를 판단해야 할 것이다. 추가하여 특별규정에 대해 일반 국민의 입장에서는 규정의 인식 자체가 더 어려운 문제이고 권리구제의 효율성 측면에서 의문이 생길 수 있기 때문이다.
다만 특정 영역에 있어서의 특별 규정에 의한 집행정지원칙 도입이 문제제기된 이상 각 영역의 특수성을 고려하는 운영은 필요하다 판단된다. 구체적으로 환경분쟁에 있어서는 증거의 구조적 편재 등 특수성을 고려하여 소명책임을 완화하는 방향으로, 부정당업자제재에 있어서는 신청인에게 증명책임을 강화하거나 담보제공 등의 추가 부담을 부과하는 방식을 고려할 수 있을 것이다.
다음으로 민사가처분에서와 같은 담보제공 규정이 미비한 현실에서 독일이나 프랑스의 입법례를 참고하여 담보부 집행정지제도를 고려할 수 있다.
민사집행법상 가처분의 운용실무를 참조하여 행정소송 시행규칙 내지 세부 운영지침 등을 제정하고 여기에서 손해액 산정의 기준 및 이에 의거한 제공 담보의 규모를 정하고 보증보험증권으로 담보제공에 준하는 효과를 가지는 조항도 신설한다면 효과적인 방안이 될 것이다.
집행정지요건에 대한 심리는 특히 손해의 판단에 있어 종국적으로 각종 요건의 종합적인 검토가 필요할 것이지만, 국가계약법 등에서 부정당업자제재를 회피하기 위한 방안으로 활용되는 현실에 비추어 별도의 집행정지 요건으로서 ‘처분의 위법성 정도’에 관한 요건을 추가함이 타당하다고 생각된다.
집행정지제도 개선을 포함한 행정소송법 개정에 대한 논의가 활발하다가 2013년 이후 소강상태이다. 그러나 행정소송법 개정은 반드시 이루어져야 할 과제이다. 부정당업자제재 제도에서 집행정지제도가 악용되는 현실을 반영한 개선방안에 대한 본 연구가 행정소송법 개정작업의 움직임에 있어 하나의 작은 시발점이기를 기대해 본다.

If the head of a central government agency finds a inappropriate business entity, the head shall place restrictions on qualification for participation of such inappropriate business entity in a tendering procedure for a period not exceeding two years. and the head of a central government agency may impose a penalty surcharge based on the Act on contracts to which the State is a party etc.
Because the Act on contracts to which the State is a party etc. is to promote smooth administration of contracts by providing for basic matters regarding contracts to which the State is a party.
Administrative litigation Act Article 23 describes that The filing of a revocation suit shall not affect the execution of a disposition, etc. or the continuation of procedures therefor. and In a case where a revocation suit is instituted and it is deemed urgently necessary to prevent irreparable damage from being caused by a disposition, etc. or execution or the continuation of procedures thereof, the court, in which the merits are pending, upon request by the party or ex officio, may decide to suspend wholly or partly the effect, execution or the continuation of procedures of the disposition, etc.
and there is a question on the Relationships Sanctions of Inappropriate business entity and Suspension of Execution especially in case of Suspension of Execution is easily allowed in court.
It is only a matter of legislative policy which select Non-Suspension of Execution Principle or Suspension of Execution Principle.
Administrative litigation Act Amendment is trying to change the principle in specific areas.
However, maintaining the principle is valid. because It is difficult to recognize from the public’s point of view.
Instead, as a supplement mitigate the burden of proof or Impose additional guarantee obligations.
and take a look at the civil enforcement injunction in a guarantee obligations.
In judging the damage, administrative litigation Act amends ‘If there is any suspicion of illegality, do not allow applications of Suspension of Execution.’
This study provides the beginning of movement in administrative litigation Act Amendment and is to protect citizens from the infringement of their rights or interests caused by the illegal dispositions of administrative agencies and the exercise or non-exercise of public authority.

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대법원 2011. 4. 21.자 2010무111 전원합의체 결정

[1] 항고소송 대상이 되는 행정청의 처분이란 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 직접 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말하므로, 행정청의 내부적인 의사결정 등과 같이 상대방 또는 관계자들의 법률상 지위에 직접 법률적 변동
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대법원 2004. 5. 12.자 2003무41 결정

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대법원 1992. 6. 8.자 92두14 결정

가. 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법 여부는 궁극적으로 본안재판에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이므로 원칙적으로는 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 효력이나 집행을 정지할 것인가에 대한 행정소송법 제23조 제2항 소정의 요건의 존부만이 판단의 대상이 된다고 할 것이다.
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대법원 1987. 6. 23.자 86두18 결정

가. 행정처분의 효력정지나 집행정지 등을 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법여부를 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 효력이나 집행 등을 정지시킬 것인가의 여부에 대한 행정소송법 소정요건의 존부가 그 판단대상이 된다.
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대법원 2000. 10. 10.자 2000무17 결정

[1] 행정처분에 대한 효력정지신청을 구함에 있어서도 이를 구할 법률상 이익이 있어야 하는바, 이 경우 법률상 이익이라 함은 그 행정처분으로 인하여 발생하거나 확대되는 손해가 당해 처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익과 관련된 것을 말하는 것이고 단지 간접적이거나 사실적·경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기
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대법원 2001. 10. 23. 선고 99다36280 판결

[1] 일반적으로 국가 또는 지방자치단체가 권한을 행사할 때에는 국민에 대한 손해를 방지하여야 하고, 국민의 안전을 배려하여야 하며, 소속 공무원이 전적으로 또는 부수적으로라도 국민 개개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 법령에서 정한 직무상의 의무에 위반하여 국민에게 손해를 가하면 상당인과관계가 인정되는 범위 안에서 국가 또는 지방자치단체
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대법원 2010. 4. 15. 선고 2007두16127 판결

[1] 행정처분의 근거 법규 또는 관련 법규에 그 처분으로써 이루어지는 행위 등 사업으로 인하여 환경상 침해를 받으리라고 예상되는 영향권의 범위가 구체적으로 규정되어 있는 경우에는, 그 영향권 내의 주민들에 대하여는 당해 처분으로 인하여 직접적이고 중대한 환경피해를 입으리라고 예상할 수 있고, 이와 같은 환경상의 이익은 주민 개개인에 대하여
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