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자료유형
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저자정보
저널정보
한국외국어대학교 법학연구소 외법논집 외법논집 제41권 제1호
발행연도
2017.1
수록면
259 - 282 (24page)

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공통참조기준초안은 이행청구권과 관련하여 영미법계와 대륙법계의 입장을 절충하는 태도를 보이고 있다. 먼저 이행청구권의 체계적 지위와 관련하여 대륙법계는 계약의 효력에 의하여 이행청구권이발생한다는 입장을 취하는데 반하여 영미법계는 채무불이행의 효력에 의하여 비로소 이행청구권이 발생한다고 보고 있다. 여기서 공통참조기준초안은 이행청구권이 채무불이행에 의하여 발생하는 것으로규정하고 있다. 따라서 이 점만을 놓고 보면 공통참조기준초안은 영미법계의 입장을 대변하고 있는 듯하다. 하지만 이행청구권을 강제할 수 있느냐는 본래의 이행과 관련된 문제에서 공통참조기준초안은원칙적으로 그 가능성을 인정하여 채무불이행에 대한 금전배상의 원칙을 취하는 영미법계의 태도에반하는 입장을 취한다. 원칙적으로 이행청구권이 강제될 수 있다는 대륙법계의 태도를 따르고 있는 것이다. 그런데 또 하나의 반전으로 공통참조기준초안은 이행청구권이 배제되는 경우를 이행불능의 경우에만 인정하는 대륙법계의 국가보다 훨씬 폭넓게 인정하고 있다. 특히 공통참조기준초안이 대체거래가능성에 의한 이행청구권의 배제는 계약구속력을 바라보는 우리의 시각에 많은 시사점을 던져준다. 계약구속력의 의미가 계약이 체결된 대로 실현되어야 한다는 형식적 측면뿐만 아니라 당사자가 계약을 통하여서 결국 얻으려고 하는 것은 무엇인가라는 실질적 측면을 고려하는 것이 법학이라는 실용학문에서 사안에 접근하여야 할 타당한 방법이라고 생각하기 때문이다. 그럼에도 계약관계에 대한 실질적 접근의 구체적 실현과 관련하여 공통참조기준초안의 경우와 같이 합리적 대체거래가능성 등을이유로 이행청구권이 배제될 수 있다고 명시적인 규정을 두는 것에는 찬성하기 어렵다. 소권체계를 취하는 공통참조기준초안의 입장에서는 이행청구권이 손해배상과 같은 다른 구제수단과 동일한 선상에서 다루어지므로 구제수단 사이의 우열에 대하여 직접적으로 규정하고 또 제한하는 것이 기본적인 접근방법이 될 수 있다. 하지만 우리 민법체계와 같이 계약의 체결에 의하여 청구권이 발생한다고 보는청구권체계에서 청구권은 채권발생과 함께 발생하며 채권의 가장 핵심적 권능을 이루게 되며 따라서이러한 청구권을 명시적으로 배제할 수 있는 경우는 소권체계보다 제한적일 수밖에 없다. 합리적 대체거래가능성과 같은 상황을 이행청구권배제의 일반적 요건으로 인정하는 것은 거래의 안전을 해칠 수 있을 뿐만 아니라 채권법의 기본체계인 청구권체계의 기본을 위협하는 요인이 될 수 있다. 따라서 불능을 넘어서 이행청구권에 대한 예외 규정을 두는 것 보다는 판례가 신의성실의 원칙을 보다 적극적으로 활용하여 계약당사자의 실질적 계약목적을 성취하도록 하는 것이 바람직하다.
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참고문헌 (32)

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Flume, Werner / 1992 / Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts, Zweiter Band, Das Rechtsgeschaft google schola Huber, Ulrich / 1981 / Leistungsstorungen, Gutachten und Vorschlage zur Uberarbeitung des Schuldrechts, Band I google schola Lando, Henrik / 2004 / On the Enforcement of specific performance in civil law countries / International Review of Law and Economics 24 : 473 ~ 487 google schola Lando, Ole / 2000 / Principles of European Contract Law, Part I and Part II google schola Posner, Richard / 2003 / Economic Analysis of the Law google schola

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