대상청구권의 경제적 분석

윤진수

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자료유형: 학술저널

저자정보: 윤진수 (서울대학교)

저널정보: (사)한국사법학회 비교사법 비교사법 제32권 제1호(통권 제108호)

발행연도: 2025.2

수록면: 271 - 296 (26page)

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대상청구권에 관하여는 민법에 규정이 없으나, 대법원 판례는 해석상 대상청구권을 부정할 이유가 없다고 하여 이를 인정한다. 이 글에서는 이 문제에 관한 국내의 논의를 소개한 다음, 외국에서의 논의를 살펴보고, 법경제학적인 관점에서 이를 분석하여 본다.
국내의 학설로는 대상청구권을 인정하여야 한다는 견해가 다수설이지만, 제한적으로만 인정하여야 한다는 견해와 이를 인정할 수 없다는 견해도 존재한다. 한편 대상청구권을 인정하는 견해 가운데에도 그 반환 범위가 채권자의 손해액에 한정되는지, 아니면 이에 한정되지 않고 채무자가 받은 이익 전체에 미치는지 하는 점에 대하여도 논란이 있다. 2013년 및 2024년 법무부 민법개정위원회는 모두 대상 청구권을 인정하는 명문규정을 둘 것을 제안하였다.
독일 민법은 명문으로 대상청구권을 인정하며, 초과이익도 반환하여야 한다고 보는 것이 판례와 다수설이다. 오스트리아와 스위스에는 민법상 대상청구권을 인정하는 규정은 없으나, 판례와 학설은 모두 이를 인정한다. 프랑스 민법에는 대상청구권을 인정하는 규정이 있으나, 대상청구권은 그다지 큰 의미를 가지지 않는다
법경제학적인 관점에서는 쌍무계약에서의 대상청구권을 인정할 수 있는가 하는 문제는 보충적 계약해석이라는 관점에서 분석할 수 있다. 경제적 분석의 관점에서는 보충적 계약해석은 이른바 완전계약을 재구성하려는 노력으로 이해될 수 있다. 대상청구권의 경우에 당사자들이 이행불능으로 인하여 채무자가 이익을 얻었을 것이라는 사정을 예견하였더라면 당사자들이 보충적 해석에 의하여 대상청구권을 인정할 것이다. 그리고 대상청구권의 근거를 보충적 해석에서 찾는다면 당사자들, 특히 채무자의 가정적 의사에 비추어 볼 때 이러한 초과이익까지 반환할 것으로 약정하였을 것이라고 생각할 수는 없다.

There is no provision in the Civil Code regarding the right to demand substitute, but Supreme Court precedents have recognized it by saying that there is no reason to deny the right to demand substitute by interpretation. This article introduces the current debate on this issue, then looks at the foreign law on this matter, and analyzes it from the law and economics perspective.
While the majority views in Korea assert that tthe right to demand substituteshould be recognized, there are also views that they should be recognized only to a limited extent and views that they should not be recognized. Among the views that recognize the right to demand substitute, there is also a controversy as to whether the scope of recovery is limited to the amount of the creditor's damages or whether it covers the entire benefit received by the debtor. In 2013 and 2024, the Ministry of Justice's Commission for the Revision of the Civil Code proposed that there should be an explicit provision recognizing the right to demand substitute.
The German Civil Code explicitly recognizes the right to demand substitute. And the majority view is that excess profits must be returned. Austria and Switzerland do not recognize targeted claims in their Civil Code, but both case law and scholarship recognize them. The French Civil Code does recognize the right of targeted claims, but significance of the right to demand substitute is limited.
From a law and economic perspective, the question of whether or not to recognize the right to demand substitute in a bilateral contract can be analyzed as a supplementary interpretation of the contract. From the perspective of economic analysis, supplementary contractual interpretation can be understood as an effort to reconstruct a so-called complete contungent contract. The parties will recognize the the right to demand substitute under a supplementary interpretation if they foresee that the debtor would have benefited from the impossibility to perform. And if the basis for the right to demand substitute is to be found in a supplemental interpretation, it cannot be assumed that the parties, especially in light of the debtor's hypothetical intentions, would commit to return such excess profits.

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