양성평등에 관한 위헌심사기준

김문현

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김문현

저널정보: 헌법재판소 헌법논총 헌법논총 제29권

발행연도: 2018.1

수록면: 89 - 141 (53page)

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우리헌법은 양성평등과 여성에 대한 보호에 관한 다수의 규정을 두고 있다. 최근 우리사회에도 과거의 남성중심의 가부장적 제도가 점차 사라지고 양성평등에 관한 의식도 신장되었지만 여성에 차별적인 현실은 상당부분 온존하고 있고, 기존의 남성중심적 전통과의 괴리와 갈등, 여성과 남성의 차이에 대한 인식의 다양성, 그에 따른 양성평등의 이념상에 대한 혼돈이 일어나고 있다. 성은 생래적인 것이나 성에 따른 관계나 지위, 역할, 처우는 사회적․문화적인 것이다. 인종이나 가문에 따른 차별이 없는 사회와 달리 남성과 여성이 평등한 사회가 어떤 모습의 사회인지를 상상하는 것은 어렵다. 남성과 여성의 차이는 가장 기본적인 인간의 다양성의 표현이며 양성간의 차이는 무시될 수도 무시되어서도 안되는 차이이다. 그런 점에서 양성을 똑같이 처우하는 것이 언제나 평등에 적합한 것은 아니며, 양성의 차이에 따른 다른 처우는 평등에 부합하는 것이다. 그러나 그 양성간의 차이가 특정 성에 대한 불리한 처우의 근거가 되어서는 안되며, 특정 성의 기준에 따라 양성에 대한 처우가 정해져서도 안된다. 나아가 양성의 차이를 확장하여 고정관념에 의한 차별을 가져오거나, 개인의 특성이나 능력의 문제를 성의 문제로 전환해서도 안된다. 헌법상 양성평등은 역사적 현실과 괴리된 이데아일 수는 없다. 그런 점에서 현존하는 차별을 제거하기 위해 불리한 처지에 있는 성에 대한 우대나 보호조치는 인정될 수 있다. 그러나 여성에 대한 이러한 특별처우는 양날의 칼과 같아서 다른 한편으로는 사실상 여성에게 불리하게 작용한다거나 자칫 과거의 고정관념으로 회귀시킬 위험도 있다. 그런 점에서 차별적 처우가 점차 개선되면 남녀간의 차이라고 인식되던 것 중에 소위 사회적 구조물은 걷어내고, 생리적 차이만으로 그 범위를 축소하여야 할 것이고, 성의 문제를 사회적 역할이나 능력의 문제로 확장시키지 않아야 할 것이다.

We, as other contries, have a long history of discrimination against women. Recently the status of women has been improved, but there still remain patriarchal conventions and gender discriminations in various aspects of society. There are some articles concerning with gender equality and special treatment for women in the Korean Constitutional Law. The equal protection clause, Art. 11 ① demands that government actors treat all similarly situated persons alike. But are there any real differences between men and women ? If there are, how can we draw the line between permissible sex-based classifications predicated on real differeneces and impermissible classifications those that are socially constructed.? There is a general consensus about the differences between men and women, but no consensus regerding real differences and those that are socially constructed. As the Constituional Court has decided, there are real, biological differences between sexes. We cannot ignore sex in dealing with an individual. It may be allowed that gender classifications benefit women because of biological differences between men and women. But such differences should not be extended to reach to over-generalization. Gender classifications based on role stereotypes should be invalidated. To pursue gender equality, we should take the realty of gender discriminations in our society into consideration. The ideal of gender equality should not be isolated from real conditions. Remedying past gender-based discrimination constitutes a justifiable objective for gender-based classification. Affirmative action programms or benign preferences for women may be afforded. But special treatment for women may have negative effect upon women. In a sense, it is true that dissimilar treatment of men and women may inevitably constitue sex discrimination. In future when the social status of women is improved in our society, the special treatment for women should be diminished.

#gender equality #intermediate scrutiny #affirmative actin for women #sex based classifications #legal feminism

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