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저자정보
저널정보
한국경영법률학회 경영법률 경영법률 제17권 제4호
발행연도
2007.1
수록면
19 - 40 (22page)

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중국 반독점입법의 지향점 이향, 장려려, 우진 Ⅰ. 문제제기 “가치문제는 비록 어려운 것이나 그것은 법률과학이 피할 수 없는 것이다.” 법적 가치는 법이 도달하려는 궁극의 목표로서 법학의 기본범주의 하나이다. 张文显先生은 법의 가치를 “인간(주체)과 법(객체)의 관계 중 체현되는 법률의 적극적인 의의 혹은 유용성이라고 정의하였다.” “오로지 법률이 인간의 수요를 부합하거나 만족시킬 때, 인간과 법 사이에 가치관계가 성립되고 법률은 비로소 유용성이 있게 된다고 말할 수 있는 것이다.” “또 질서, 자유, 정의와 효익은 법률의 기본가치가 되어야만 한다.” 상술한 법의 가치는 법률체계 전체를 말한 것이다. 구체적으로는 각 부문법에 해당하며 법률가치에 대한 추구는 각각 주안점과 관점이 다르다. 예로 周叶中先生은 헌법의 기본가치는 네 가지를 포함하는데 국민의 주권, 헌정질서, 사회발전, 사회정의가 그것이며, 그 중 민주와 인권은 헌법의 가장 핵심적인 가치추구라고 인식한다. 陈兴良先生은 형법의 가치는 공정, 존경, 인도적인 면모의 세 가지를 포함한다고 여긴다. 그 중에서 공정성은 형법의 첫째가는 가치로서 이는 형법중의 일체의 문제는 공정성에 자리를 양보해야 함을 의미하는 것이다. 그러나 漆多俊先生이 주장하는 경제법의 가치는 질서, 효율, 공평과 정의이다. 법률이 그의 기본가치를 분명히 해야만 그 유용성을 이야기할 수 있을 것이며, 연관된 사회관계에 대해서도 적절한 조정이 진행될 수 있을 것이다. 중국학자들은 반독점법의 가치에 대해서도 많은 연구를 하였다. 그 기본관점은 “경쟁설”로 반독점법 고유의 법률가치는 경쟁이라는 것이다. 또 일부 학자들은 반독점법의 가치에 대해 “효율설”을 주장한다. 그들이 인식하기에 고전경제학상의 개념이 경쟁을 해석한다는 것은 편파적인 것이라는 것이다. 경쟁을 반독점법의 기타가치를 전달하려는 수단으로 보는 관점은 재인식을 하여야만 한다는 것이다. 경쟁이론 뿐만 아니라 경제학의 교역비용 및 관리경제학이 모두 반독점입법에 영향을 미치는 것으로 인식하여야 한다는 것이다. 반독점현상에 대한 해석은 효율성으로 귀결되어야 한다는 것이다. 이 두가지 학설은 각자의 이론적 기초가 있고 모종의 정도에서는 반독점법의 가치추구를 반영하고 있다. 비교해서 말하자면 상기 두 이론은 각자 장점과 단점을 지닌다. 중국은 근래 반독점법의 입법을 가속화하고 있는데 이런 학설상의 대립은 WTO 가입 이후 중국이 직면한 국제법률환경과는 일맥상통하지 않는 것이며, 또한 반독점법초안의 수정과 완비에도 불리하게 작용을 한다. 이 때문에 반독점법의 가치를 최대한 빨리 명확히 하여야 할 필요가 있으며, 이를 통해 반독점법의 입법을 촉진하고 나아가 WTO 가입 이후 국제경쟁법률환경에도 한층 더 적응하여야 할 것이다. 필자의 견해로는 반독점입법의 가치는 단지 경제이론에서만 출발할 것이 아니라 동시에 중국의 사회적 현실과 중국국정에 입각하여야만 하며 전사회의 조화, 반독점법 ‘경제헌법’의 지위와 성질에 입각하여 전방위적으로 반독점입법의 가치문제를 고려하여야만 하겠다. 구체적으로 말해서 필자가 여기기에 중국반독점입법의 가치는 여전히 법적 가치로부터 착수하여 토론이 되어야 하며, 반독점입법의 가치는 가장 기본적인 질서, 자유, 정의 및 효율이어야 한다는 것이다. 즉 반독점입법의 가치는 마땅히 다원화되어야 할 필요가 있으며 단순히 경쟁 또는 효율만을 강조하여서는 안된다는 점이다. 반독점은 ‘경제헌법’이기 때문에 경제생활에 있어서 중요하고도 독특한 작용을 한다. 상기 네 가지 가치에 대해서도 특유의 중점을 두고 있는 것이 있는데 즉 공평이 효율보다 중요하며 질서가 자유보다 중요하다는 점이다. 한마디로 말하면 반독점입법은 법률수단을 통하여 중국에서 공평하고 질서있는 시장환경을 조성하고 있으며, 이로써 중국경제와 사회의 발전을 한층 더 향상시키고 있는 것이다. Ⅱ. 중국반독점법의 입법상황 1. 중국의 현재 반독점문제에 관한 규범성문건 개혁개방 이래 중국의 반독점입법문제는 줄곧 이론적․실천적 관심의 초점이 되어왔다. 최초의 반독점성질을 지닌 입법은 1980년 국무원이 반포한 《사회주의 경쟁의 전개와 보호에 관한 잠정규정》으로, 당해 규정은 “경제생활 가운데 국가가 지정한 유관부문과 단위가 전문경영을 한 제품을 제외하고 그 나머지는 독점을 진행할 수도 없고 독자경영을 하면 안된다.”고 지적하였을 뿐만 아니라 지역봉쇄와 부문분할을 타파하는 요구도 제출하였다. 1987년부터 시작하여 중국에서는 경쟁입법모델에 관한 토론이 시작되었는데, 반독점법과 부정경쟁방지법의 관계를 어떻게 처리할지에 대하여 당시 주로 세 가지 관점이 존재하였다: (1) 분립식 모델을 채택하자는 주장으로 반독점법과 부정경쟁방지법을 구분하여 제정하자는 것이다. (2) 합병식 모델을 채택하자는 주장으로 하나의 법률을 제정하여 독점과 부정경쟁 두 가지 행위를 조정하는, 두 법의 일체화를 칭한다. (3) 상기 두 모델을 절충하자는 주장으로 경쟁입법 초기에 종합적인 조정모델을 채택하고 당시의 경제발전상황에서 출발하여 《부정경쟁방지법》을 당시의 경제조건 하에서 출현시키거나, 혹은 장차 출현할 경쟁제한행위 및 대량의 불공정경쟁행위를 모두 《부정경쟁방지법》에 삽입하여 종합적인 조정을 진행하자는 것이었다. 결국 중국에서는 1993년에 《부정경쟁방지법》을 반포실시하였는데, 이 법률은 불공정경쟁행위를 조정대상으로 삼은 것 뿐만이 아니라, 불공정경쟁행위와 일부독점행위를 제재하는 혼합형 법률이 되었다. 1993년의 《부정경쟁방지법》은 주로 아래와 같은 독점행위를 규제하였다: 판매제한배제행위로서 공용기업(공공기업)이나 기타 법에 따라 독점적 지위를 구비한 경영자가 우세한 지배력을 남용한 행위(제6조); 행정독점 및 지역봉쇄행위(제7조); 가격하락배제행위 혹은 저가덤핑행위(제11조); 끼워팔기(제12조); 입찰공모행위 혹은 공모결탁행위(제13조). 1997년 중국에서는 가격법을 반포하였으며 그 중 제14조에서 ‘경영자는 상호 공모결탁하여 시장가격을 조정하거나 기타경영자 혹은 소비자의 합법적 이익에 손해를 입히는 행위를 하면 안된다.’라고 규정하였고, 저가판매행위에 대해서도 재차 규정을 두었다. 1999년 중국에서는 《입찰법》을 반포하여 결탁행위 및 입찰인에 대한 공모인의 종적 제한행위를 규정하였다. 이 외에 국무원에서는 또 일련의 독점행위를 언급한 규범성문건을 반포하였는데, 예로 2001년에 반포한 《시장경쟁활동 중 지역봉쇄실행금지에 관한 규정》이 있고, 또 2002년에 반포한 《중화인민공화국전신조례》등이 있다. 국무원 소속 부처위원회에서도 또한 일련의 독점행위를 언급한 규범성문건을 반포하였다. 예로 국가공상행정관리국에서는 1993년 12월에 《공공기업의 경쟁제한행위금지에 관한 약간의 규정》을 반포하였다; 원 외경무부, 국가공상총국 등 단위에서는 2003년 연합으로 《외국투자자의 영내기업 인수합병 잠정규정》을 반포하였다. 이 두 문건은 선별적으로 시장지배적 지위의 남용과 경영자집중 이 두 가지 독점형태에 대하여 규제를 진행하였다. 한편 많은 지방입법기구에서도 또한 《부정경쟁방지법》실시조례 혹은 방법을 제정하였는데 그 중 일부가 독점행위에 대한 규제를 언급하였다. 종합적으로 서술해보면 개혁개방 이래 중국경제의 발전에 따른 경쟁 및 독점의 출현을 겨냥하여 중국에서는 독점행위를 언급한 법률, 법규 및 규장이 속속 제정되었다. 이러한 규정정들은 분산되었고 전면적이지 않을뿐더러 집행상에 있어서도 책임지는 부서가 여럿이어서 매우 혼란스러운 편이다. 그리고 중국경제체제개혁의 심화와 대외개방의 부단한 확대에 따라 주로 부정경쟁방지법, 가격법, 입찰법 및 전신조례의 법률, 법규에 포함된 반독점규정은 이미 중국경제의 발전과 국제경쟁참여의 수요에 부응하지 못하는 상태가 되었다. 이에 체계적이고 전면적인 반독점법을 제정하여 공정하고 질서있는 시장경쟁환경을 조성함으로써 중국의 입법을 향상시키고자 한다. 2. 중국반독점법 입법과정 1994년 전국인민대표대회 상무위원회는 반독점법제정을 입법규획에 포함시키고 국가경무위와 국가공상총국이 기초를 하게 된다. 그 이후 반독점법 제정은 제8기, 제9기, 제10기 전인대상무위의 입법규획에 부단히 포함되었으나 각종 원인으로 인하여 출태되지는 못하였다. 2006년 6월 24일 제10기 전인대 상무위 제22차 회의에서 반독점법초안에 대해 처음으로 심의가 진행되었다. 처음으로 심의한 반독점법초안은 총8장 56조로 구성되어 있으며 주로 독점금지협의, 시장지배적 지위의 남용금지와 경영자집중의 3대 제도 및 행정권력남용으로 인한 경쟁배제․제한의 처리, 반독점기구 및 법률책임 등의 내용을 규정하고 있다. 한편 반독점집행작업의 실행을 위해 초안에서는 또 국무원이 반독점위원회를 설립하여 조직의 통솔과 협조에 책임지도록 분명히 규정하고 있다. 최초의 심의를 거친 이후 반독점법초안은 일부 수정을 거쳐 2007년에 다시금 심의제청을 할 가능성이 있다. 이렇게 되면 반독점입법의 가치문제에 관한 논쟁은 다시금 사람들의 화두에 오르내리게 된다. 가치의 지향점을 분명히 하고 반독점법의 모든 제도를 마련하면 장차 중대한 지도작용을 끼치게 될 것이다. Ⅲ. 중국반독점입법의 가치지향 전술한 바와 같이 반독점법 자체는 선명한 경제성과 시대적 특징을 구비하는데 이 때문에 반독점법의 가치정립문제에 있어서도 전세계와 궤도를 같이하여 세계 각국의 반독점법에 대한 수정과 가치반영에 순응하여야 하겠다. 또 중국국정의 현실을 감안하여 합리적인 가치지향을 명확히 함으로써 현재 중국의 독점문제에 대해서도 더 나은 규제를 하여야 한다. 국제적인 반독점법의 입법추세와 중국의 연구현황을 볼 때, 단일한 반독점법의 가치지향은 이미 경제발전 중에 나타나는 새로운 상황에 적응할 수 없다. 따라서 필자가 인식하기에 중국의 현재 반독점법의 가치지향은 응당 다원적이고 복합화하여야만 한다. 왜냐하면 현실에서 자원은 효과적인 배치를 함과 동시에 경쟁 자체는 오래 지속될 수 없어서 경쟁은 시장에서 두 가지 방면의 작용을 낳게 된다: 하나는 약육강식을 통해 독점을 탄생시키게 된다는 점이며 다른 하나는 무질서하고 혼란한 경쟁은 경쟁무효행위를 탄생시키게 되어 정상적인 시장경쟁질서를 파괴하고 손해를 끼치면서 국민경제의 건강한 발전에 영향을 주게 된다. 독점은 경쟁을 파괴하고 경쟁무효는 경제의 효율에 손해를 끼친다. 여기서 보여지듯이 다원화한 가치지향의 확립만이 비로소 경쟁의 양면성을 순응화할 것이다. 그러면 중국의 반독점법은 어떠한 가치체계를 구성해나가야 하는지 살펴볼 필요가 있다. 사회주의시장경제국가의 건전한 발전에 필요한 경쟁질서는 마땅히 경쟁의 자유와 규모의 경제 사이에 추구되어야 할 일종의 동태적 균형이라고 할 수 있으며, 시장참여자로 하여금 임의로 경제활동형식을 결정하도록 할 수는 없고, 국가가 전체적인 윤곽과 경제활동질서에 영향을 끼치며 책임을 지는 형식으로 나아가야 한다. 이를 위해서는 시장경쟁기제의 정상적 운행을 보증하며 시장경제의 자발적인 조절능력을 충분히 발휘할 수 있도록 해야 하며 동시에 양호한 시장경제효율을 지닌 규모의 경제의 발전을 격려하며 완전한 자유경쟁을 없앤다면 아마도 여러 폐단에 직면하게 될 것이다. 이 때문에 중국반독점법 가치지향은 마땅히 공평과 효율, 질서와 자유의 다면화한 가치시스템이 되어야 한다. 구체적으로는 아래의 내용을 포함한다: 1. 공평과 효율 (1) 공평문제 공평은 반독점법 창설과 시장질서유지의 중요한 가치이다. 공평은 우선 반독점법의 주체차별에 대한 승인위에 구현된다. 반독점법은 경제활동 중 각 주체간의 강약차이를 인정하며, 강자가 예속관계․정보비대칭․경제역량차이 등을 이용하여 지배적 지위의 남용으로 약자에게 피해를 입히고 나아가 사회이익에 대하여 손해를 입히는 것을 회피하기 위하여, 전체경제운행에 영향을 끼친다. 기타 경제법부문과 마찬가지로 경제법 또한 주체간 차별의 존재를 인정하며 주체간 실제경쟁능력을 고려하고, 이로써 초래된 실제 강약의 기초 위에 주체간 법률의 평등과 공평을 설정하게 된다. 이리하여 반독점법의 주체는 구체화되며 상대적으로 약세인 중소기업같은 경우 반독점권리가 부여되고, 독점기업은 특수한 사회적 의무 또는 제한이 부가되는 것이다. 이러한 보호는 반독점법 공평가치의 중요한 실현인 것이다. 당연히 반독점법 또한 결코 일률적으로 대기업을 제재하고 중소기업 편을 든다는 것은 아니다. 반독점법의 공평은 차별없는 경쟁규칙인 효과적인 경쟁기준, 독점 및 경쟁제한행위의 규제를 통하여 중소형시장주체와 대형시장주체가 동등한 경쟁권리와 경쟁의무를 지니도록 규정함으로써 구현된다. 중소형기업에 대하여 매우 높은 진입장벽을 둔다던지 대형기업의 시장행위를 다시는 전면적으로 부정하지 않는 것을 통하여 중소기업의 생존과 권리의 발전을 보호하는 동시에 또한 합법적인 대형기업을 보호함으로써 공평한 시장질서를 유지하는 것이다. (2) 효율문제 반독점법의 목적은 시장경쟁을 촉진하여 사회적 자원을 효율적으로 배치하는 것이다. 이 때문에 소형시장주체이건 대형시장주체이건 시장경쟁에 참여하여 사회적 자원을 합리적으로 운용하기만 하면 사회자원의 배치를 경제학상의 ‘파레토최적’의 상태에 이르게 한다. 이러한 경쟁은 방대한 시장주체를 탄생시키고 반독점법 또한 규제만을 진행할 수는 없게 되는 것이다. 효율문제에서 전형적인 사례는 행정독점의 경제효율에 대한 침해이다. 정부권력으로 형성된 독점은 심각한 자원의 낭비를 초래하며 경제효율촉진에 심각한 영향을 끼치기에 시장시스템의 완비에 방해를 주게 된다. 말하자면 중국경제체제개혁과정 중 시장경제의 가장 큰 적은 시장에서 형성된 독점이 아니라 시장운행에 불합리하게 개입하는 정부권력이다. 행정독점은 행정기관이 국가권력을 남용하여 형성된 것으로 비록 결과적으로 말하면 그 역시 일종의 경제독점이나 일반적인 경제독점과는 다른 많은 특징을 지닌다. 이것은 행정독점에 대한 법률의 규제 또한 많은 특수성이 있다는 것을 결정해준다. 첫째, 반행정형독점의 주관기관은 반드시 상당히 높은 권위성과 충분한 직권을 지녀야 한다. 둘째, 그들은 독립적으로 안건을 처리하고 간섭받지 않는다. 셋째, 반행정독점의 절차는 명확하고 구체적이어야 하며, 융통성이 있어야 하고 사람들에게 회피할 기회를 주지 말아야 한다. 넷째, 반독점전문기관의 안건처리절차와 사법절차 간의 관계를 잘 처리해야 하고 사법절차를 충분히 발휘해야 한다. 다섯째, 제재조치가 합당하고 효과적이어야 한다는 점 등이다. (3) 공평과 효율의 가늠문제 일부학자의 경우 문제제기를 하여 부정경쟁방지법의 입법목적은 개체경쟁행위의 경쟁행위를 보호하는 것이라고 하며 공평문제에 주안점을 두어야 한다고 한다. 그러나 반독점입법의 목적은 전체적인 의미에서의 경쟁 혹은 경쟁시스템을 보호함으로써 경쟁을 촉진하는 것으로서 그의 주안점은 효율이 되어야 한다. 그러나 현재 기존의 입법이건 이론적으로 말하건 간에 공평은 의심의 여지없이 반독점입법이 추진해야할 가치로서 해당 가치는 효율보다 높다. 현재의 입법에서 말해보면 중국의 《부정경쟁방지법》제1조는 ‘사회주의시장경제의 건전한 발전을 보증하고 공평경쟁을 격려하고 보호하기 위하여…’라고 규정하고 있다. 즉 ‘공평’은 중국부정경쟁방지법이 추구하는 주요가치 중의 하나로서 전술한 바와 같이 중국의 현행 《부정경쟁방지법》은 실제로 반불공정경쟁과 반독점 두 가지 방면의 내용을 포함하였다. 당연히 이 입법목적과 가치는 중국의 과거 반독점실천 중의 내용을 반영한 것으로서 공평은 중요한 가치이고 공평과 효율의 판단에서 공평이 효율보다 중하다는 점을 내세운다. 외국의 경험에서 볼 때 반독점문제의 공평문제에 대하여 관심이 집중되는 점을 알 수 있다. 예로 마이크로소프트 사례에서 볼 수 있듯이 일심법원이 합리적 원칙을 운용하여 마이크로소프트의 행위가 독점을 형성하였는지의 여부를 요구하였다는 점이 그것이다. 합리적인 원칙은 안건의 구체적인 상황에 대하여 구체적인 분석을 요구하며 그럼으로써 법률의 실질적인 공정성을 보증하고 사회전체이익의 향상을 추구한다. 구조주의에서 행위주의로의 전환 역시 같은 문제를 설명하게 된다. 중국의 일관된 실천이건 외국 반독점법 발전추세에서 보건 간에 공평은 반독점법이 추구하는 가치여야만 한다. 중국의 현재 상황에서 볼 때 공평을 추구하는 중요성은 더더욱 말하지 않아도 자명하다. 중국은 사회주의국가로서 조화사회의 건설에 주력하고 있다. 이 과정 중 경제효익의 향상은 참으로 중요한 문제이다. 그러나 효율에 대한 추구가 공평의 요구를 묵살할 수는 없는 것이다. 중국의 반독점입법 중 공평과 효율의 가치지향은 구현되어야 하며 특별히 공평의 가치를 강조하고자 한다. 더욱이 걸음마단계에서 경제헌법으로서의 반독점법은 공평하고도 질서있는 경쟁환경의 조성을 위해 더 많은 공헌을 해야 한다. 2. 질서와 자유 시장경제조건 하에서 질서와 자유는 상호 대응적인 의미를 담고 있다. 한편으로 자유라 함은 시장주체가 자유경쟁을 할 권리가 있어야 한다는 것이며 이러한 자유경쟁은 일정한 경쟁질서 가운데에서 진행된다. 어떠한 주체도 이런 자유경쟁질서에 불법간여를 하여서는 아니 되며, 만약 시장주체가 자신의 막강한 경제력에 의존하여 이러한 자유경쟁질서를 파괴 및 간여하려 한다면 국가는 반독점법을 근거로 하여 해당 경제주체에게 가할 수 있고 그럼으로써 경쟁질서는 유지된다. 다른 한편으로 자유는 시장주체의 자유로운 연합을 보증하고 이런 연합이 규모의 경제에 도달하는 데에 보탬이 되어야만, 사회자원의 배치에 도움이 되어야만, 더 많은 사회적 재부의 창출에 보탬이 되어야만 이런 자유로운 연합은 합법적인 것이 되는 것이다. 하지만 반독점법은 반드시 국가경제운행의 건전하고 질서있는 작용을 보호해야만 한다. 경영자집중에 대하여 말하면 반독점법은 반드시 경제발전과 시장경쟁, 소비자권익을 보호하는 기업합병에 유리하도록 제정되어야 함과 동시에 국가이익의 보호, 시장제품 및 시장의 경쟁구도를 보호해야 하며, 독점이익의 획득을 목적으로 하는 악의적인 인수합병을 반대해야 한다. 이것은 세계 각국 특히 선진국에서 보편적으로 채택하는 원칙이다. 예로 미국은 국가이익에서 출발하여 전세계적인 경쟁구도를 충분히 고려한 이후 보잉회사와 맥도널드 회사간의 합병을 허용․지지하였다. 중국의 반독점법은 아직 입법단계에 처해 있어서 더더욱 질서와 자유의 가치를 정확하게 가늠해야 할 것이며 그럼으로써 반독점법으로 하여금 중국에서 질서있는 시장경쟁을 확립하는 데에 양호한 작용을 하도록 해야 한다. 결론적으로 반독점법은 입법에 있어서 질서와 자유에 대하여 일정한 평가를 해야 하며 자유가 중요한 것이기는 하나 이러한 자유는 정상적인 경쟁질서를 훼손할 수는 없다. 반독점법은 경제법의 하나의 분파로서 공공이익의 보호를 첫 번째 목적으로 삼는다. 그것은 반드시 근본적으로 국가전체의 시장구조와 시장질서를 유지함으로써 경쟁시스템이 정상적으로 발휘되도록 하고 경제의 건전한 발전을 가져오도록 해야 한다. 이 때문에 질서와 자유의 가치계산에 있어서 질서가 우선순위인 것이다. 질서있는 시장이 부재하면 자유경쟁도 최종적으로 자유를 잃게 될 것이다. 3. 반독점법 가치체계와 경쟁의 관계 필자가 여기기에 시장 가운데 경쟁은 하나의 모호한 개념이다. 경쟁은 자유롭고 효율적이며 공평한 시장환경 중에 존재한다. 경쟁은 상술한 세 가지 가치에 도달하는 중간기제의 역할을 하게 되는 것이다. 경쟁자체의 목적은 바로 자유롭고 질서있는, 공평하고도 효과적인 시장질서를 형성하기 위함이다. 효과적인 경쟁이 없게 된다면 공평하고 질서있는 시장도 존재할 수가 없다. 반독점법의 경쟁에 대한 보호는 단지 자신의 가치를 보호하기 위한 시스템인 것이다. 이 때문에 경쟁은 결코 반독점법이 추구하는 궁극의 가치가 아니며 다만 반독점법의 가치를 추구하기 위한 일종의 수단인 것이다. 상기내용을 종합해보면 다원화한 시장환경과 법률환경 가운데 반독점법의 가치지향은 응당 다원화하여야 하며, 질서와 공평을 핵심으로 삼아 자유와 효율의 가치시스템을 두루 고려해야 한다. 아울러 법률수단으로 경쟁시스템의 정상운행을 보증함으로써 반독점법의 궁극의 가치실현을 확보해야 할 것이다.
#중국 반독점법 #공평 #질서 #효율 #자유

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