토지관할의 경합과 검사의 선택권한: 관할법정주의의 관점에서 바라본 검사의 재량에 대한 통제의 필요성

신상현

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자료유형: 학술저널

저자정보: 신상현

저널정보: 홍익대학교 법학연구소 홍익법학 홍익법학 제20권 제2호

발행연도: 2019.1

수록면: 259 - 284 (26page)

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관할법정주의란 법원이 자의적으로 사건을 처리하는 것을 방지하기 위해서 사전에 추상적‧일반적 법률로써 그 기준을 규정해 놓고 있어야 한다는 원칙을 의미한다. 이는 ‘법률이 정한 법관에 의하여 재판을 받을 권리’를 규정한 헌법 제27조 제1항에서 도출되는 헌법적 차원의 원리이다. 그런데 형사소송법 제4조에서 경합하여 발생할 수 있는 토지관할 상호간의 우선순위에 대해 정해놓지 않고 있기 때문에, 검사는 그 중 어느 법원에나 공소를 제기할 수 있는 재량을 가진다. 이러한 검사의 선택권한은 헌법 제27조 제1항의 취지와 모순될 수 있다는 점에서 문제가 된다. 독일에서도 마찬가지의 논의가 진행되고 있다. 검사의 선택권을 인정하는 견해는, 검사가 의무합치적 재량의 범위 내에서 합리적인 결정을 할 것을 전제로 하고 있다. 하지만 그 기준을 제시해 줄 명문의 규정이 존재하지 않기 때문에, 검사가 토지관할을 선택함에 있어서 부적절한 고려를 할 가능성을 완전히 제거할 수 없게 되고, 그에 대한 법원의 통제도 불가능하게 된다. 이러한 현실은, 추상적‧일반적 법률을 통해 국민이 재판을 받아야 할 법관을 사전에 규정해야 한다는 기본법 제101조 제1항 제2문(Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG)과 모순되고, 우리나라에서도 같은 결론을 도출해 낼 수 있다. 따라서 새로운 입법을 시도함으로써 검사가 자의로 관할법원을 선택하고 공소를 제기할 수 있는 법적 상황을 바로잡아야 한다. 이 때 형사사법의 기능적합성 및 탄력적인 사안해결의 이익을 고려한다면, 항상 어느 하나의 토지관할을 우선시하는 규정을 도입하는 것은 타당하지 않다. 그러므로 불특정 법개념(불확실한 법률개념)을 사용한 일반규정을 두어서, 검사의 재량남용 여부를 판단할 수 있는 기준을 제시함과 동시에 법원에 의한 통제가능성을 열어두는 것이 바람직하다. 이와 함께 검사가 관할선택을 할 때 피의자 등의 의견을 참조하는 것과 서면으로 그 선택의 이유를 작성하는 것을 의무화해야 하고, 피의자가 사건의 이송을 신청하여 법원의 심사를 받게 하는 방안도 고려해 보아야 한다.

In der koreanischen StPO ist keine eindeutige Rangfolge der verschiedenen Gerichtsstände gesetzlich geregelt. Vor dem Hintergrund ist allgemein annerkannt, dass die Staatsanwaltschaft bei Fragen der örtlichen Zuständigkeit ein weites Auswahlermessen besitze. Sie könne nämlich grundsätzlich auswählen, bei welchem von mehreren örtlich zuständigen Gerichten Anklage erheben zu wollen. Dies wirft mit Blick auf den Grundsatz des gesetzlichen Richters (Art. 27 Abs. 1 kor. Verfassung) viele Fragen auf, die seit langem in Deutschland Gegenstand der Erörterungen waren. Die Annahme des Wahlrechts beruht auf der Prämisse, dass die Staatsanwaltschaft nach pflichtgemäßem Ermessen ihre Entscheidung treffen sollte. Trotzdem ist es tatsächlich unmöglich, bei der Auswahl ihre unsachlichen Erwägungen total zu beseitigen, weil keine normative Regelung vorliegt. Dies führt zudem dazu, bei der Anklageerhebung der Staatsanwaltschaft einer sachgerechten Überprüfung durch das Gericht zu entziehen. Diese Konstellation verstößt gegen das Gebot des gesetzlichen Richters, nach dem der einzelne, konkret zuständige Richter generell-abstrakt gesetzlich vorbestimmt sein müsse. Ein gesetzgeberischer Handlungsbedarf liegt im Ergebnis vor, um die Verfassungs- widrigkeit auszuräumen. Zuerst ist davon auszugehen, dass der Staatsanwaltschaft nicht die willkürliche Wahl des zuständigen Gerichts überlassen werden dürfte. Berücksichtigt man die Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege, ist eine starre Vorschrift, die einem Gerichtsstand Vorrang gegenüber einem anderen einzuräumen, als unverhältnismäßig anzusehen. In Betracht kommt daher die gesetzliche Ausgestaltung durch die Verwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs. Zu denken ist etwa an der Regelung: “Beim Zusammentreffen mehrerer Gerichtsstände ist das Gericht örtlich zuständig, bei dem sich das Verfahren am vorteilhaftesten für den Beschuldigten führen lässt.” Zugleich sind die schriftliche Begründungspflicht der Staatsanwaltschaft sowie die Übertragung einer Strafsache auf Antrag des Beschuldigten zu normieren, um die gerichtliche Kontrolle effektiv zu verwirklichen.

#Wahlrecht der Staatsanwaltschaft #Die ortliche Gerichtszustandigkeit #Zusammentreffen mehrerer Gerichtsstande #Grundsatz des gesetzlichen Richters #Art. 27 Abs. 1 kor. Verfassung #Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG #Ubertragung einer Strafsache auf Antrag des Beschuldigten

참고문헌 (34)

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김기준 / 2018 / 형사소송법 제14조 재정관할 조항의 개정 필요성 고찰 - 역외범죄 관련 토지관할 흠결 상황을 중심으로 - / 형사법의 신동향 (60):1~40

배종대 / 2018 / 형사소송법 / 홍문사

성낙인 / 2018 / 헌법학 / 법문사

신동운 / 2014 / 신형사소송법 / 법문사

이재상 / 2017 / 형사소송법 / 박영사

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