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저자정보
허완중 (전남대학교)
저널정보
한국공법학회 공법연구 公法硏究 第47輯 第3號
발행연도
2019.2
수록면
1 - 26 (26page)
DOI
10.38176/PublicLaw.2019.02.47.3.1

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위헌법률에 근거한 행정처분이 무효인지 아니면 취소대상인지와 관련하여 헌법재판소법은 몇몇 부분에서 직접 개별적으로 해결한 것이 있다. 먼저 자기집행력이 있는 법률은 헌법재판소법 제47조 제2항과 제3항에 따라서 그 운명이 결정된다. 다음 위헌으로 결정된 법률에 근거한 유죄의 확정판결은 재심 대상이 될 뿐이다(헌법재판소법 제47조 제4항). 따라서 유죄의 확정판결에 따른 행정처분의 운명은 재심 결과에 따라 결정된다. 그리고 헌법재판소가 행정처분의 근거법률에 대한 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판을 인용하여 근거법률이 위헌이라고 선언하여도 해당 사건에 대한 재판은 확정될 수 있다. 이러한 확정판결에 대해서 재심이 허용될 뿐이다(헌법재판소법 제75조 제7항). 끝으로 행정처분을 대상으로 한 재판에 대한 헌법소원을 헌법재판소가 예외적으로 허용하여 인용하면, 해당 재판은 취소된다. 이때 헌법재판소가 헌법소원을 인용한 이유가 행정처분의 근거가 된 법률이 위헌이기 때문이라면 헌법재판소는 해당 법률이 위헌임을 선고할 수 있다(헌법재판소법 제75조 제5항). 그리고 이러한 재판소원을 인용할 때 재판을 취소할 뿐 아니라 헌법재판소는 법률을 위헌이라고 선언하면서 그에 근거한 행정처분을 직접 취소할 수도 있다(헌법재판소법 제75조 제3항).
위헌인 행정처분의 운명에 관해서 헌법 우위는 아무것도 말하지 않는다. 따라서 위헌인 행정처분의 운명을 헌법 스스로 규정하지 않으면, 입법자가 법률을 통해서 확정할 수 있다. 법적 안정성을 강조하는 헌법재판소법 제47조 제2항을 따르면 위헌법률에 근거한 행정처분은 취소대상으로 추정하는 것이 타당하다. 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원에서 헌법재판소는 행정처분을 특정하여 취소할 수 있다(헌법재판소법 제75조 제2항과 제3항). 이때 해당 행정처분의 위헌성이 근거법률에서 기인한 것이면 헌법재판소는 해당 법률을 위헌이라고 선고할 수 있다(헌법재판소법 제75조 제5항). 이러한 점에 비추어 위법한 근거법률에 근거한 행정처분은 당연히 무효가 아니라 취소대상에 해당한다.
헌법재판소법을 해석하여 위헌법률에 근거한 행정처분이 취소대상임이 드러난다고 하여 위헌법률에 근거한 행정처분이 무효가 될 가능성이 옹글게(완벽하게) 배제되는 것은 아니다. 근거법률의 효력 상실에 따라 무효 원인이 발생하면 그에 근거한 행정처분은 무효가 될 것이다. 그리고 중대명백설에 따라 하자가 중대하고 명백하여도 해당 행정처분은 무효가 된다. 그러나 중대 명백설은 명백하게 무효인 행정행위만을 걸러내는 성긴 체에 불과하다. 따라서 중대명백설을 적용하고 나서도 법적 안정성을 보호할 필요가 없으면 해당 행정처분은 무효가 될 수 있다. 즉 중대하고 명백한 하자가 없는 행정처분이라고 하여서 당연히 취소대상인 것은 아니다. 그리고 행정처분의 근거법률이 헌법에 어긋난다는 사실이 곧 행정처분 하자의 중대성을 뜻한다고 보기는 어렵다. 즉 근거법률의 위헌인 이유와 그것이 행정처분에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하여 해당 행정처분의 하자가 중대한 것인지를 판단하여야 할 것이다. 따라서 행정처분 근거법률의 위헌성은 하자의 중대성을 추정하는 것에 그치고 실제 검토를 통해서 하자가 중대하지 않음이 증명되면 그러한 추정은 깨질 수 있다.

목차

〈국문초록〉
Ⅰ. 머리말 - 실정법에 큰 관심이 없는 기존 논의
Ⅱ. 논의의 출발점으로서 헌법 우위
Ⅲ. 형성판결이 아니고 확인판결인 위헌결정
Ⅳ. 행정처분의 합헌성을 담보하는 법률유보
Ⅴ. 실정법상 개별적 해결
Ⅵ. 실정법상 원칙적 취소 대상인 위헌법률에 근거한 행정처분
Ⅶ. 예외적으로 무효가 될 수도 있는 위헌법률에 근거한 행정처분
Ⅷ. 맺음말: 헌법재판소의 과제가 아닌 위헌법률에 근거한 행정처분의 운명 판단
참고문헌
〈Zusammenfassung〉

참고문헌 (18)

참고문헌 신청

이 논문과 연관된 판례 (35)

  • 헌법재판소 1999. 7. 22. 선고 97헌바76,98헌바50·51·52·54·55(병합) 전원재판부

    가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률의 위헌여부심판의 제청신청을 하여 그 신청이 기각된 때에만 청구할 수 있는 것이다. 그런데 청구인 홍성민 등은 …… 구 공유수면매립법 제6조 제2호에 대하여는 위헌여부심판의 제청신청을 한 바 없고, 이에 따라 이 부분에 대하여는 법원의 위헌제청신청기각결정도 없었다. 따라서 위 법률조항에

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  • 헌법재판소 2004. 9. 23. 선고 2003헌마19 결정

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  • 헌법재판소 2011. 3. 31. 선고 2008헌바141,2009헌바14,19,36,247,352,2010헌바91(병합) 전원재판부

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    가. 헌법상(憲法上) 초등교육(初等敎育)에 대한 의무교육(義務敎育)과는 달리 중등교육(中等敎育)의 단계에 있어서는 어느 범위에서 어떠한 절차를 거쳐 어느 시점에서 의무교육(義務敎育)으로 실시할 것인가는 입법자(立法者)의 형성(形成)의 자유(自由)에 속하는 사항으로서 국회(國會)가 입법정책적(立法政策的)으로 판단하여 법률(法律)로 구체적

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  • 헌법재판소 1999. 6. 24. 선고 96헌바67 전원재판부

    청구인들이 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 헌법소원심판청구를 한 이 사건 법률조항은 이 사건 심판계속 중 이미 헌법재판소가 1997. 12. 24. 96헌가19등 사건에서 위헌결정을 선고한 바가 있으므로, 이 사건 법률조항에 대하여는 위헌임을 확인하는 결정을 하기로 한다.

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  • 대법원 2007. 4. 12. 선고 2006두20150 판결

    [1] 구 폐기물처리시설 설치촉진 및 주변지역지원 등에 관한 법률(2004. 2. 9. 법률 제7169호로 개정되기 전의 것) 제9조 제3항, 같은 법 시행령(2004. 8. 10. 대통령령 제18514호로 개정되기 전의 것) 제7조 [별표 1], 제11조 제2항 각 규정들에 의하면

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  • 대법원 1993. 7. 27. 선고 92누13400 판결

    헌법재판소법 제75조 제7항의 규정취지는 당사자의 위헌심판제청신청을 법원이 기각하여 그 신청을 한 당사자가 헌법소원심판을 청구하는 경우 그 헌법소원심판절차 중에도 법원에 계속중인 당해 소송사건의 재판은 정지되지 아니한 채 확정되는 수도 있음을 고려하여 그 헌법소원이 인용된 경우에 그에 앞서 이미 확정된 당해 사건의 구제를

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  • 헌법재판소 1999. 5. 27. 선고 98헌바70 전원재판부

    가. 오늘날 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권실현과 관련된 영역에 있어서는 국민의 대표자인 입법자가 그 본질적 사항에 대해서 스스로 결정하여야 한다는 요구까지 내포하고 있다(의회유보원칙). 그런데 텔레비전방송수

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  • 헌법재판소 1989. 7. 21. 선고 89헌마38 전원재판부

    상속세법(相續稅法) 제32조의2 제1항은 형식상(形式上)으로나 실질적(實質的)으로 조세법률주의(租稅法律主義)에 위배(違背)되지 아니하고, 위 규정(規定)이 실질과세(實質課稅)의 원칙(原則)에 대한 예외(例外) 내지는 특례(特例)를 둔 것만으로 조세평등주의(租稅平等主義)에 위배(違背)되지도 않는다. 다만 위 법률조항(法律條項)에는 무차별

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  • 헌법재판소 2012. 7. 26. 선고 2009헌바35,2009헌바82(병합) 전원재판부

    가. (1) 법률이 전부 개정된 경우에는 기존 법률을 폐지하고 새로운 법률을 제정하는 것과 마찬가지여서 종전의 본칙은 물론 부칙 규정도 모두 소멸하는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 종전 법률의 부칙 중 경과규정도 실효된다.

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  • 헌법재판소 2014. 1. 28. 선고 2010헌바251 전원재판부

    행정처분의 근거법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 특별한 사정이 없는 한 그러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효사유는 아니어서, 제소기간이 경과한 뒤에는 행정처분의 근거 법률이 위헌임을 이유로 무효확인소송 등을 제기하더라도 행정처분의 효력에는 영향이 없음이 원

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  • 대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체판결

    가. 구 건설업법(1994.1.7. 법률 제4724호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1항, 같은법시행령 제53조 제1항 제1호에 의하면 건설부장관의 권한에 속하는 같은 법 제50조 제2항 제3호 소정의 영업정지 등 처분권한은 서울특별시장·직할시장 또는 도지사에게 위임되었을 뿐 시·도지사가 이를 구청장·시장·군수에게 재위임할 수 있는

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  • 헌법재판소 1998. 9. 30. 선고 97헌바38 전원재판부

    가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 해당 법조에 대한 위헌법률제청신청이 기각되었음을 전제로 하기 때문에 당해 법원에서 가등기담보등에관한법률 제11조에 대해 기각결정을 한 바가 없는데 위 법조에 대해 이 사건 심판청구를 한 부분은 부적법하여 각하를 면할 수 없다.

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  • 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002두10704 판결

    [1] 구 폐기물처리시설설치촉진및주변지역지원등에관한법률(1997. 8. 28. 법률 제5396호로 개정되기 전의 것) 부칙 제2항에서 경과규정을 둔 것은 적법한 절차를 거쳐 폐기물처리시설을 설치하고 있는 기성상태를 존중하여 재산권 등을 보장하고자 함에 그 입법취지가 있다고 할 것이므로 부칙 제2항의 `폐기물처리시설을 설치하고 있는 경우`라

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  • 헌법재판소 2001. 4. 26. 선고 2000헌마122 전원재판부

    가. 통상 법률조항이 정관에 위임하고 있는 경우 그 조항 자체가 기본권을 침해하는 것으로 볼 수 없지만, 이 사건에서는 청구인이 그 조항의 규정 형식 자체를 문제삼고 있고, 입법부가 정관에 기본권 관련 사항을 위임할 수 있는지는 특수한 헌법적 성격을 가지므로, 헌법소원의 직접성 요건을 인정함이 상당하다.

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  • 대법원 1976. 2. 24. 선고 76누1 판결

    유기장법 및 지방자치법 7조의 규정에 비추어 유기장영업허가는 시장이 하게 되어 있을 뿐 이 허가권을 동장에게 외부위임할 수 있는 근거가 없고 영업허가 권한이 없는 동장이 한 영업허가는 당연무효가 될 것이므로 동장으로 부터 유기장영업허가 취소를 받은 자는 행정처분 취소를 소구할 이익이 없다.

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  • 헌법재판소 1996. 2. 16. 선고 96헌가2,96헌바7,96헌바13 전원재판부

    가. 개별사건법률은 원칙적으로 평등원칙에 위배되는 자의적 규정이라는 강한 의심을 불러 일으키는 것이지만, 개별법률금지의 원칙이 법률제정에 있어서 입법자가 평등원칙을 준수할 것을 요구하는 것이기 때문에 특정규범이 개별사건법률에 해당한다 하여 곧바로 위헌을 뜻하는 것은 아니며, 이러한 차별적 규율이 합리적인 이유로 정당화될 수 있는 경우에는

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  • 헌법재판소 2008. 5. 20. 선고 2008헌마359 결정

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  • 대법원 2001. 4. 27. 선고 95재다14 판결

    [1]헌법재판소의 결정이 주문에서 헌법소원의 대상인 법률이나 법률조항의 전부 또는 일부에 대하여 위헌결정을 선고함으로써 그 효력을 상실시켜 법률이나 법률조항의 전부 또는 일부가 폐지되는 것과 같은 결과를 가져오는 것이 아니라, 그에 대하여 특정의 해석기준을 제시하면서 그러한 해석에 한하여 위헌임을 선언하는 이른바 한정위헌결정의 경우에는 헌법

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  • 헌법재판소 1997. 12. 24. 선고 96헌마172,173(병합) 전원재판부〔한정위헌 · 취소 · 취

    가. (1) 헌법 제107조는 구체적 규범통제절차에서의 법률에 대한 위헌심사권과 명령·규칙·처분에 대한 위헌심사권을 분리하여 각각 헌법재판소와 대법원에 귀속시킴으로써 헌법의 수호 및 기본권의 보호가 오로지 헌법재판소만의 과제가 아니라 헌법재판소와 법원의 공동과제라는 것을 밝히고 있다.

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  • 헌법재판소 2002. 3. 28. 선고 2001헌바42 전원재판부

    채권자가 채무자회사의 제3채무자에 대한 채권에 관한 압류추심명령을 받아 제3채무자를 상대로 추심금소송을 진행하던 중, 채무자회사에 대한 회사정리절차가 개시되어 위 압류추심명령이 회사정리법 제67조 제6항에 의하여 취소되고 그 취소결정에 대한 특별항고가 기각되어 확정된 상태인바, 위 회사정리법 조항에 대한 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심

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  • 헌법재판소 1998. 4. 30. 선고 92헌마239 전원재판부

    가. 이 사건 심판의 대상이 된 대법원의 판결은 헌법재판소가 한정위헌결정을 하기 이전에 선고된 것으로서 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용하여 국민의 기본권을 침해한 재판에 해당하지 아니하므로 그 판결을 대상으로 한 이 사건 헌법소원 심판청구는 부적법하다.

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  • 헌법재판소 2013. 8. 29. 선고 2010헌바354,2011헌바36,44,2012헌바48(병합) 전원재판부

    가. 헌법재판소는 2007. 3. 29. 2005헌바33 사건에서 구 공무원연금법(1995. 12. 29. 법률 제5117호로 개정되고, 2009. 12. 31. 법률 제9905호로 개정되기 전의 것) 제64조 제1항 제1호(이하 `구법조항’이라 한다)가 공무원의 `신분이나 직무상 의무’와 관련이 없는 범죄에 대해서도 퇴직급여의 감액사유로 삼는 것이

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  • 헌법재판소 2000. 6. 29. 선고 99헌바66·67·68·69·70·86(병합) 전원재판부

    가. 이 사건에서 청구인의 주장취지는 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원이 인용된 경우에, 당해사건의 당사자 뿐만 아니라 헌법소원을 제기한 바는 없으나 위헌선언된 법률조항의 적용을 받았던 다른 사건의 당사자도 이미 확정된 관련사건의 재심을 구할 수 있다는 것으로 심판대상법조항을 해석하지 않으면 헌법에 위반된다는 것으로서 심판대상법조항 자

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  • 헌법재판소 2011. 3. 31. 선고 2010헌마312 전원재판부

    헌법재판소법 제75조 제1항은, 헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다고 규정하고 있다. 이 규정이 헌법소원의 피청구인에 대하여 가지는 뜻은 헌법소원의 인용결정이 있으면 피청구인은 모름지기 그 인용결정의 취지에 맞도록 공권력을 행사하여야 한다는 데에 있다. 따라서 검사의 불기소처분을 취소하는 헌법재판

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  • 헌법재판소 2008. 8. 19. 선고 2008헌마523 결정

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  • 헌법재판소 1993. 7. 29. 선고 92헌바34 全員裁判部

    가.위헌소원(違憲訴願)에 있어서는 일반법원(法院)에 재판(裁判) 계속 중인 구체적인 사건에 적용할 법률(法律)이 헌법(憲法)에 위반되는지 여부가 재판(裁判)의 전제(前提)로 되어야 하며, 이 경우 재판(裁判)의 전제(前提)가 된다고 하려면 우선 그 법률 또는 법률조항이 당해 소송사건에 적용할 법률(法律)이어야 하고, 그 위헌(違憲) 여

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  • 헌법재판소 2008. 4. 15. 선고 2008헌마267 결정

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  • 헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 90헌마158 전원재판부〔각하〕

    1. 가. 헌법소원심판청구서의 청구취지(請求趣旨)에서 그 침해된 기본권(基本權)이나 침해의 원인(原因)이 되는 공권력(公權力)을 특정할 수 없을 때에는 그 청구이유(請求理由)의 설시에서 공권력(公權力)의 작용(作用)이 정확히 표시되어야 하고, 어떤 권리가 어떻게 침해되었는지 그 권리(權利)의 내용(內容)과 권리(權利)의 침해(侵害)

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  • 헌법재판소 1998. 5. 28. 선고 96헌가1 전원재판부〔위헌〕

    의료보험요양기관의 직업수행의 자유를 제한하는 그 지정취소의 경우, 국회는 그 취소의 사유에 관하여 국민들의 정당한 의료보험수급권의 보호·보험재정의 보호 및 의료보험 수급질서의 확립이라는 공공복리 내지 질서유지의 필요와 그 지정취소로 인하여 의료기관 등이 입게 될 불이익 등을 비교형량하여 일반 국민이 그 기준을 대강이라도 예측할 수 있도록 법

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  • 대법원 1983. 4. 26. 선고 81누423 판결

    가. 새로운 납세의무나 종전보다 가중된 납세의무를 규정하는 세법조항의 소급적용은 과세요건을 실현하는 행위 당시의 납세의무자의 신뢰가 합리적 근거를 결여하여 이를 보호할 가치가 없는 경우, 그보다 중한 조세공평의 원칙을 실현하기 위하여 불가피한 경우 또는 공공복리를 위하여 절실한 필요가 있는 경우에 한하여 법률로써 그 예외를 설정할 수 있다.

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  • 헌법재판소 1993. 11. 25. 선고 93헌마113 전원재판부〔취소〕

    1. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제75조 제1항이 헌법소원의 피청구인에게 가지는 뜻은 헌법소원(憲法訴願)의 인용결정(認容決定)이 있으면 피청구인은 모름지기 그 인용결정(認容決定)의 취지에 맞도록 공권력(公權力)을 행사하여야 한다는 데 있다.

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  • 헌법재판소 2006. 6. 29. 선고 2005헌마165,314,555,807,2006헌가3(병합) 전원재판부

    가. 적법요건에 대한 판단

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  • 헌법재판소 2001. 3. 21. 선고 99헌마139·142·156·160(병합) 전원재판부

    가. (1) 이 사건 협정은 우리나라 정부가 일본 정부와의 사이에서 어업에 관해 체결·공포한 조약(조약 제1477호)으로서 헌법 제6조 제1항에 의하여 국내법과 같은 효력을 가지므로, 그 체결행위는 고권적 행위로서 `공권력의 행사`에 해당한다.

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