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학술저널
저자정보
최승필 (한국외국어대학교)
저널정보
한국공법학회 공법연구 公法硏究 第47輯 第3號
발행연도
2019.2
수록면
63 - 90 (28page)
DOI
10.38176/PublicLaw.2019.02.47.3.63

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위헌결정과 그에 따른 행정처분의 효력문제는 소급효와 기속력을 중심으로 논의되어 왔다. 우리 헌법재판소법 제47조 제2항은 위헌결정이 내려진 법률 또는 법률조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다고 정하고 있다. 그러나 이론적으로는 소급무효설의 입장과 장래무효설의 입장이 대립한다. 독일의 경우 소급무효를 원칙으로 하고 예외적으로 소급효를 제한하고 있다.
소급무효설을 도출하는 논거는 헌법의 최고규범성과 규범체계의 단계적 구조이다. 그러나 소급무효설에 대해서는 법적안정성을 침해한다는 비판이 있다. 장래무효설은 헌법재판소법 제47조 제2항의 문헌적 해석을 전제로 한다. 헌법재판소와 대법원 판례의 기본입장 역시 장래효를 원칙으로 하고 있으며, 법적안정성을 해치지 않는 범위에서 예외적으로 소급무효가 가능한 것으로 보고 있다. 그러나 장래무효설에 대해서는 정의와 형평의 관념에 부합하지 않은 결과가 도출될 수 있다는 비판이 있다. 결국 각각의 입장에 따라 장단점이 있어, 위헌결정의 효력에 있어서 소급무효로 할 것인가 아니면 장래무효로 할 것인가는 입법정책적 선택에 따를 수 밖에 없다. 각각의 입장에서는 결국 원칙과 예외의 형식으로 소급무효와 장래무효를 포섭하고 있다.
헌법재판소는 장래효를 원칙으로 하되, 장래효가 가져올 수 있는 위헌적 상태의 제거를 위해 예외적 소급효를 인정하고 있다. 예외적 소급효의 인정여부는 해당 법률의 연혁, 성질, 보호법익 등을 검토하고 제반 이익을 형량하여 결정하게 된다. 대법원 역시 법적안정성의 유지와 당사자의 신뢰보호를 위해 장래효를 원칙으로 하되, 정의와 형평의 관념상 불가피한 경우에는 소급효를 허용하고 있다.
위헌법률에 근거한 처분의 효력이 무효인가 취소인가에 대해서 대법원의 일관된 입장은 원칙적으로 이를 취소로 보고 있다. 헌법재판소 역시 원칙적 취소로 보되, 법적안정성의 요구에 비하여 하자의 중대성 및 권리구제의 필요성이 인정된다면 무효로 볼 수 있다는 입장이다. 위헌결정의 효력과 행정처분의 형식적 존속력과의 관계에 대해서는 헌법재판소와 대법원 모두 형식적 존속력이 발생한 처분에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다고 판시한 바 있다. 그러나 형식적 존속력은 처분청이나 감독청을 구속하는 것은 아니라는 점에서 소급효의 제한을 일률적으로 인정하는 것은 무리라는 비판을 할 수 있다.
위헌결정된 근거법률에 의해 내려진 처분이 있었으나, 아직 후속집행행위가 남아있는 경우에 해당 처분의 집행이 가능한지 문제된다. 이는 주로 과세처분과 압류처분의 속행을 두고 논의되었다. 집행부정설의 입장에서는 헌법의 최고규범성과 위헌결정의 기속력을 논거로 하고 있다. 반면 집행긍정설의 입장에서는 과세처분과 압류처분이 별개의 처분이고, 위헌결정전 내려진 행정처분은 취소할 수 있는 처분이라는 판례의 입장을 취한다. 전형적인 하자승계론의 입장에 따르면 과세처분과 체납처분은 별개목적으로, 하자의 승계가 이루어지지 않는다고 보고 있기 때문이다. 집행부정설에 대해서는 집행긍정설의 논거와 같은 비판이 가해진다. 그러나 집행긍정설의 입장을 취할 경우에는 역시 헌법의 최고규범성과 위헌결정의 취지를 포섭하지 못한다는 비판이 가해질 수 있다.
위헌결정의 효력을 소급무효로 할 것인지 장래무효로 할 것인지에 대해서 도그마는 없다. 우리 헌법재판소와 대법원은 장래효를 원칙으로 하되, 예외적 소급효를 인정하고 있지만 구체적 결론까지의 논리는 일부 일관되지 않거나 논리적 타당성을 결여하고 있는 것들이 있다. 따라서 구체적 개별상황에 대해서 문제해결력을 높이되, 정합성 있는 논리구성을 위한 후속검토들이 필요하다.
#위헌결정 #위헌법률 #소급무효 #장래무효 #행정처분 #존속력 #하자의 승계 #Verfassungswidrigkeitserklärung #Verfassungswidriges Gesetz #Rückwirkenden Nichtigkeit(Nichtigkeitslehre) #Zukünftigen Nichigkeit(Vernichtsbarkeitslehre) #Verwaltungsverfügung #Bestandskraft #Übernahme der Fehler

목차

〈국문초록〉
Ⅰ. 들어가는 말
Ⅱ. 위헌결정과 소급효
Ⅲ. 위헌결정과 후속집행행위의 가능성
Ⅳ. 위헌결정과 기타 관련문제의 검토
Ⅴ. 나가는 말
참고문헌
〈Zusammenfassung〉

참고문헌 (24)

참고문헌 신청
권은민 / 2004 / 압류취소소송에서 부과처분 근거법령의 위헌주장이 허용되는지 여부 / 인권과 정의 (337):140~155 google schola 김경제 / 2011 / 금전급부의무부과 법률의 위헌결정에 따른 성실납부자 보호여부 / 헌법학연구 17(3):177~207 dbpia 김남철 / 2018 / 행정법강론 / 박영사 google schola 김용섭 / 2013 / 위헌법률에 근거한 과세처분의 집행 허용여부 / 대한변협신문, 제441호(2013.4.1.) google schola 김태호 / 2012 / 위헌결정된 법률에 근거한 조세부과처분을 집행한 압류처분의 효력 / 사법 1(20):269~292 dbpia

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    가. 두 개 이상의 행정처분이 연속적으로 행하여지는 경우 선행처분과 후행처분이 서로 결합하여 1개의 법률효과를 완성하는 때에는 선행처분에 하자가 있으면 그 하자는 후행처분에 승계되므로 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에도 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있는 반면 선행처분과 후행처분이 서로 독립

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  • 헌법재판소 1993. 5. 13. 선고 92헌가10,91헌바7,92헌바24,50 全員裁判部

    가. 위헌법률심판제청(違憲法律審判提請) 내지 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)의 적법요건(適法要件)인 재판(裁判)의 전제성(前提性)이라 함은

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  • 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001두2959 판결

    [1] 구 택지소유상한에관한법률(1998. 9. 19. 법률 제5571호로 폐지) 제30조는 ``부담금의 납부의무자가 독촉장을 받고 지정된 기한까지 부담금 및 가산금 등을 완납하지 아니한 때에는 건설교통부장관은 국세체납처분의 예에 의하여 이를 징수할 수 있다.``고 규정함으로써 국세징수법 제3장의 체납처분규정에 의하여 체납

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  • 대법원 2012. 2. 16. 선고 2010두10907 전원합의체 판결

    [1] [다수의견] 구 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전의 것) 제47조 제1항은 “법률의 위헌결정은 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다.”고 규정하고 있는데, 이러한 위헌결정의 기속력과 헌법을 최고규범으로 하는 법질서의 체계적 요청에 비추어 국가기관 및 지방자치단체는 위헌으로

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