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자료유형
학술저널
저자정보
전보성 (광주지방법원 가정법원 목포지원 부장판사)
저널정보
대한변호사협회 인권과 정의 인권과 정의 제460호
발행연도
2016.9
수록면
133 - 151 (19page)

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헌법재판소가 변형결정을 통하여 법원의 사법권에 간섭하는 것은 헌법과 법률에 아무런 근거가 없는 것으로 위헌이고 위법하다. 대한민국헌법 해석상 헌법재판소는 법원의 재판을 심사할 수 없다. 따라서 헌법재판소가 헌법재판소법 제68조 제2항에서 “법원의 재판을 제외하고”라는 부분을 위헌이라고 선언한다고 하더라도, 나머지 문구만으로도 헌법 해석상 법원의 재판은 헌법재판소의 심사 대상이 되지 않는다는 결론이 도출된다. 법원은 구체적 사건의 심판과 관련하여 위헌, 위법인 헌법재판소의 결정을 심사할 수 있다. 헌법재판소의 변형결정은 대한민국헌법 제107조 제2항 소정의 ‘명령?규칙 또는 처분’에 포섭할 수 있기 때문이다. 헌법재판의 본질이 사법작용뿐만 아니라 실질적인 입법작용을 아울러 가지고 있음을 고려한 것이다. 헌법재판소가 변형결정을 통하여 사법권을 침해하는 헌법현실 아래에서 ‘명령?규칙’을 행정입법에 국한하여 보았던 전통적인 해석론은 수정되어야 한다. 헌법재판소가 변형결정을 통하여 실질적인 입법기능과 아울러 실질적인 사법기능을 행사함으로써 사법권을 견제?통제한다면, 권력분립의 관점에서 사법부가 헌법재판소에 대한 유효, 적절한 견제수단을 하는 것이 헌법적 당위이기에 헌법재판소의 변형결정을 사법심사의 대상으로 보는 정당성이 확보된다. 특히, 변형결정은 헌법이나 법률에 아무런 근거가 없으므로 무효로 봄이 원칙이지만, 경우에 따라서는 취소 대상이 된다고 볼 수 있다. 위헌, 위법인 변형결정의 외관을 제거하고, 국민과 국가기관에게 그 위헌, 위법성을 명시적으로 공시하기 위해서는 주문에 변형결정을 취소할 수 있음을 표시할 수 있다고 보아야 한다. 대법원을 정점으로 하는 각급 법원은 독자적으로 헌법재판소의 변형결정의 위헌, 위법성을 심판하여 주문에 이를 표시할 수 있다. 다만, 대법원의 경우에는 전원합의체를 구성하여 판단하여야 한다.
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