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학술저널
저자정보
최겨레 (주원)
저널정보
한국법학회 법학연구 法學硏究 第20卷 第3號(通卷 第79號)
발행연도
2020.9
수록면
391 - 416 (26page)

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형벌조항에 대한 잠정적용헌법불합치 결정의 효력이 단순위헌 결정의 효력과 같다고 보는 대법원의 논리는, ① 시간적 범위의 제한이 없는 종전 유죄판결의 전면적인 재심과 ② 헌법재판소가 제시한 구체적 기준을 고려할 필요 없는 무죄판결을 가능하게 한다. 그러나 이는 낙태죄 헌법불합치 결정에 대한 일선 법원의 혼란에서 보이듯 몇 가지 논리적 허점을 지니고 있다.
이 글에서는 논의의 전제로서, 일반적인 비형벌조항에 대한 위헌결정의 ‘장래효’를 전제로, 적용중지헌법불합치 결정에서 위헌결정 시부터 신법 개정 시점 사이의 시간적 공백을 메우기 위한 ‘신법의 소급효’와 변형 결정을 포함한 위헌결정에서 구체적 타당성을 위해 인정되는 ‘구체적 규범통제 확보를 위한 소급효(①유형)’의 각 특징을 수범자와 재량권 인정 여부의 면에서 분석해 본다. 전자는 법원 및 행정권이 수범자가 되고 재량권이 없는 반면, 후자는 법원이 적용하고 재량권이 인정된다. 반면, 잠정적용헌법불합치 결정에서는 신법 개정 시부터 위헌결정의 효력이 발생한다. 따라서 이 경우 신법의 소급효는 의미가 없다. 그러나, 위헌성이 확인된 구법을 잠정 적용하는 것이므로, 이 기간 동안 행정권도 헌법재판소의 위헌의 취지를 적용할지 여부를 결정할 수 있게 되고, 적용중지헌법불합치 결정에서와는 비교하여 ‘구체적 규범 통제 확보를 위한 소급효’의 성격에 변형이 발생하게 된다. 잠정적용헌법불합치 결정에서 이러한 ‘구체적 규범통제 확보를 위한 소급효(②유형)’는 ‘구체적 규범통제 확보를 위한 소급효(①유형)’와 병존하면서 별개로 작동한다.
대법원은 형벌조항에 대한 헌법불합치 결정의 독자적 효력을 부정하고 있다. 즉, 헌법재판소법 제47조 제3항 본문 및 제4항을 헌법불합치 결정에 그대로 적용하여 전면적 소급효(재심)를 인정하는데, 이로써 앞서 본 ‘구체적 규범통제 확보를 위한 소급효(①유형)’를 인정할 필요성이 없게 되고, 적용중지 헌법불합치 결정에서의 ‘신법의 소급효’를 인정할 필요가 없게 되며, 잠정적용헌법불합치 결정의 특징인 ‘구체적 규범통제 확보를 위한 소급효(②유형)’를 인정할 필요가 없게 된다. 그러나 전면적 소급효를 인정한다면 형벌조항에 대한 단순위헌결정과 비교해서 잠정적용헌법불합치 결정은 전면적 소급효 발생 시기를 늦추는 것에 불과하므로 법적 안정성을 위해 인정되는 잠정적용 헌법불합치 결정의 독자적인 의미가 상실되고, 국회의 사후 입법에 의하여 위헌의 구체적 범위가 좌우되게 될 위험이 있으며, 과거에는 적절한 처벌이었으나 물가의 상승 등 상황 및 인식의 변화로 위헌이 되는 경우 과거의 범죄는 처벌 필요성이 있다는 점을 고려하여, 형벌조항에 대한 헌법불합치 결정이 헌법재판소법 제47조 제3항 본문 및 제4항의 전면적 소급효를 제한하는 효력은 인정되어야만 한다.
형벌조항 잠정적용헌법불합치 결정을 부정하는 대법원의 태도는 다음과 같이 논리적·현실적 한계를 가진다.
첫째, 헌법재판소의 잠정적용 헌법불합치 결정을 단순위헌 결정으로 왜곡시키는 것이어서 헌법재판소법 제47조 제1항의 기속력에 반한다. 헌법재판소는 낙태죄 처벌에 대하여 22주를 기준으로 잠정적용헌법불합치 결정을 했으나, 대법원은 23주 태아의 낙태도 무죄로 해버리는 불합리를 범하고 있다. 둘째, 과거에는 적절한 처벌이었으나 현재는 위헌이 되는 경우를 고려하지 않았다. 셋째, 판결 시점이 입법개선 전후인지 여부라는 불합리한 기준에 따라 처벌을 달리하게 되어 법적 공백에 혼란을 가져오고, 평등의 원칙에 반한다. 넷째, 비형벌조항에 대한 잠정적용헌법불합치 결정과 비교하여, 형벌조항에 대한 잠정적용헌법불합치만을 부정할 특별한 이유가 없다. 다섯째, 집회 및 시위에 관한 법률에 대한 헌법재판소 결정에서 보듯 헌법재판소가 입법권 존중을 포기하고 무리한 한정위헌 결정을 내리도록 만들 수 있다. 여섯째, 사법행정권이 신법 개정 시까지 검찰송치나 기소 시기를 조절함으로써 유무죄의 결정권을 갖게 된다. 앞서 본 구체적 규범통제 확보를 위한 소급효(②유형)에서도 행정 재량은 인정되나 이 경우 대체로 내부 기준을 정하므로 어느 정도 통제가 가능한 반면, 송치나 기소 시기는 내부 기준을 정하여 통제할 수 있는 사안이 아니므로 행정남용의 위험성이 크다. 따라서, 대법원은 형벌조항에 대한 잠정적용헌법불합치 결정의 독자적 의미를 인정하고, 헌법재판소가 제시한 기준에 따라 ‘구체적 규범통제 확보를 위한 소급효’를 활용하여 무죄판결을 해나감이 적절할 것이다.
#잠정적용 헌법불합치 #낙태죄 #집시법 #구체적 규범통제 #형벌조항 #the Decision of Continue to Apply #abortion #specific norm control #law on assembly and demonstration #penal provision

목차

국문요약
Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 헌법불합치 결정의 효력
Ⅲ. 형벌조항 잠정적용헌법불합치 결정의 필요성
Ⅳ. 구체적 규범통제를 위한 소급효의 작용 양태
Ⅴ. 나오며
참고문헌
Abstract

참고문헌 (3)

참고문헌 신청
김광재. (2020). 낙태죄 헌법불합치결정 및 입법개선방향에 대한 고찰 ? 헌재 2019. 4. 11. 선고 2017헌바127 결정과 관련하여 -. 인권과 정의, (487), 43-75. dbpia 남복현. (2010). 헌법불합치결정에서 제시된 입법시한의 도과와 그에 따른 불합치법률의 효력상실. 공법학연구, 11(3), 31-61. dbpia 허완중. (2015). [헌법재판소 헌법재판연구원] 한국 헌법에 따른 헌법재판소법 제47조 제3항의 해석 : 헌법재판소법 제47조 제3항 단서를 중심으로. 국립중앙도서관 연계자료, (5), 0-0. dbpia

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  • 헌법재판소 2008. 7. 31. 선고 2004헌마1010,2005헌바90(병합) 전원재판부

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  • 대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결

    [1] [다수의견] (가) 헌법재판소의 헌법불합치결정은 헌법과 헌법재판소법이 규정하고 있지 않은 변형된 형태이지만 법률조항에 대한 위헌결정에 해당하고, 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부 개정된 것, 이하 `집시법’이라 한다) 제23조 제1호는 집회 주최자가 집시

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