형법 제269조 제1항 헌법불합치 결정에 따른 낙태죄의 법제정비 방안

강지현; 민영성

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자료유형: 학술저널

저자정보: 강지현 (부산대학교) 민영성 (부산대학교)

저널정보: 부산대학교 법학연구소 법학연구 法學硏究第61卷第1號(通卷第103號)

발행연도: 2020.2

수록면: 39 - 62 (24page)

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2019년 4월 11일 헌법재판소는 형법 제269조 제1항 등 위헌소원사건에서 형법상 자기낙태죄에 대하여 임신한 여성의 자기결정권 침해를 이유로 헌법불합치 결정을 내렸다. 이로써 우리는 형법에 낙태죄를 규정한지 66년 만에 다시금 낙태행위에 대한 법제를 정비할 기회를 가지게 되었다.
낙태행위는 형법상의 범죄로서 처벌되어야 하는 것인가. 이 근본적인 의문에 대한 답을 구하고, 낙태행위에 대한 합리적인 법제정비 방안을 도출하기 위하여 먼저 헌법재판소의 낙태죄 관련 최근 결정의 근거에 대하여 분석한다. 다음으로 다른 나라의 낙태행위에 대한 규율태도를 살펴보며, 기존 우리 법제의 문제점을 도출한다. 그리하여 궁극적으로 - 낙태 범죄화 또는 비범죄화의 입장을 불문하고 - 낙태행위를 방지하기 위한 형법의 역할에 대하여 고찰한다.
헌법재판소는 입법자에게 형성의 자유를 주면서도, 낙태결정가능기간 관련한 기간 - 12주와 22주 - 과 사회적 경제적 사유를 인정하는 등 전반적인 개정의 방향에 대하여 비교적 구체적으로 언급하였다. 입법자에게 태아의 생명을 보호하기 위하여 형벌적 수단을 포기할 것을 요구하지도 않았다. 그러나 형벌은 그 침해적 성격으로 말미암아 최후수단으로서 고려될 수 있는 수단이다. 태아의 생명을 박탈하는 낙태에 대하여 원칙적으로 불법으로 보고 형벌로 규제할 수 있으나, 일정한 기간 내의 낙태는 임신한 여성의 기본권에 의하여 예외적으로 인정되어야 한다. 임신한 여성의 자기결정권을 가장 덜 침해하는 방식은, 원칙적으로 임신초기 12주 내의 낙태는 허용사유를 묻지 않고 허용하는 것이다. 임신중단에 대한 여성의 자기결정권을 보장하기 위해서는 낙태시술 전의 상담은 필수적이다. 상담을 통하여 태아의 생명에 대한 임부의 책임을 촉구하고, 사회적·경제적 지원에 대한 정보를 제공한다.
현재 낙태 관련 법과 제도의 개선이 시급하다. 형법의 관련 조항을 기간방식에 맞게 개정하고, 적응사유와 상담의무에 대하여 입법하여야 한다. 또한 제한적 익명출산제도와 같은 출산제도의 도입 필요성에 대한 논의도 계속되어야 할 것이다. 낙태를 줄이기 위해서는 형벌보다 임신한 여성에 대한 사회보장과 사회부조적 지원을 촉진하는 것이 더욱 효과적이다. 그리고 교육을 통하여 국민의 성 인식을 제고하는 것이 근본적인 해결방법이 될 것으로 생각한다.

On April 11, 2019, the Constitutional Court in Korea ruled that punishment for abortions violated the self-determination rights of the pregnant woman. This gives us the opportunity to revise the law on abortions again 66 years after the abortion crimes were defined in the Criminal Code.
Should abortion be punishable as a criminal offense? In order to derive reasonable legislation for abortions, we first analyze the grounds for the recent decision of the Constitutional Court on abortion crimes. Next, we look at the attitudes of discipline on abortion in other countries and draw out the problems of our existing legislation. Thus the role of criminal law to prevent abortion is considered.
The Constitutional Court has made relatively specific statements on the direction of the overall amendment, regarding the possible durations of abortion - 12 and 22 weeks - and the recognition of social and economic reasons. It did not require the legislator to give up punishment in order to protect the life of the fetus. However, punishment is a means that can be considered as a last resort because of its intrusive nature. Abortions can in principle be reported illegally and punishable. But abortions within a certain period should exceptionally be recognized as the fundamental rights of pregnant women. An abortion within the first 12 weeks of pregnancy is permitted without explanation. Counseling on abortion is essential. Counseling promotes the responsibility of pregnant women for fetal life and provides information on social and economic support.
There is an urgent need to improve the laws and institutions related to abortion. The relevant provisions of the Penal Code should be revised in a timely manner and adopted with regard to the reasons for the adaptation and the obligation to consult. To reduce abortion, it is more effective to promote social assistance for pregnant women than punishment.

#기간방식 #낙태 비범죄화 #낙태죄 #자기결정권 #자기낙태죄 #적응방식 #적응사유 #abortion #artficial abortion #decriminalization #pro-choice #regulation of abortion #self-determination of pregnant women

참고문헌 (22)

참고문헌 신청

이재상 / 2016 / 형법각론

강태수 / 2017 / 통일과 헌법재판2 / 헌법재판연구원

김광재 / 2018 / 낙태 문제에 관한 비교법적 연구- 세계 각국의 입법례와 판례를 중심으로 - / 인권과 정의 (473):217~242

김태계 / 2010 / 낙태죄에 관한 문제점과 입법론 / 법학연구 18(1):233~261

김현철 / 2017 / 모자보건법 제14조 개정 논의와 그 너머의 현안 / 모자보건법 제14조의 해석과개정방향 심포지엄

이 논문과 연관된 판례 (4)

대법원 1985. 6. 11. 선고 84도1958 판결

가. 형법상 처벌하지 아니하는 소위 사회상규에 반하지 아니하는 행위라 함은 행위가 법규정의 문언상 일응 범죄구성요건에 해당된다고 보이는 경우에도 그것이 극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회생활질서의 범위 안에 있는 것이라고 생각되는 경우에 한하여 그 위법성이 조각되어 처벌할 수 없게 되는 것으로서, 어떤 법규정이 처벌대상
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헌법재판소 2012. 8. 23. 선고 2010헌바402 전원재판부

가. 이 사건 법률조항과 자기낙태죄는 대향범이고, 이 사건은 낙태하는 임부를 도와주는 조산사의 낙태를 처벌하는 것이 위헌인지 여부가 문제되는 사안이므로, 자기낙태를 처벌하는 것이 위헌이라고 판단되는 경우에는 동일한 목표를 실현하기 위해 임부의 동의를 받아 낙태시술을 한 조산사를 형사처벌하는 이 사건 법률조항도 당연히 위헌이 되는 관계에 있다고 봄이 상당하다
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대법원 2005. 4. 15. 선고 2003도2780 판결

[1] 낙태죄는 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 모체 안에서 살해함으로써 성립하고, 그 결과 태아가 사망하였는지 여부는 낙태죄의 성립에 영향이 없다.
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헌법재판소 2019. 4. 11. 선고 2017헌바127 전원재판부 결정

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성·재생산권으로써 낙태권리를 위하여 - 낙태제도 변동의 쟁점과 방향

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김정혜 페미니즘 연구 2019 .04

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