약관에 규정되어 있는 서면요식조항의 효력

이병준

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이병준

저널정보: 한국재산법학회 재산법연구 재산법연구 제36권 제4호

발행연도: 2020.1

수록면: 263 - 288 (26page)

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약관규제법 제4조에 규정되어 있는 개별약정 우선의 원칙은 해당 개별약정이 어떠한 형식으로 이루어졌는지와 관계없이 인정된다. 사적자치의 원칙의 한 세부 내용으로서 방식의 자유가 인정되고 있는 이상, 다양한 형태로 개별약정이 이루어지더라도 그 효력이 인정되는 것이 원칙이다. 이러한 연유로 약관을 사용하는 사업자는 다양한 형태의 개별약정이 존재하기 때문에 약관의 규정과 다른 내용의 합의가 이루어졌다는 고객의 주장과 직면하는 경우가 빈번하다. 특히 사업자가 계약을 직접 체결하는 것이 아니라, 대리인 또는 계약을 체결하기 위해 권한을 수여한 직원 등 다른 자에 의하여 계약체결이 이루어지는 경우에 이러한 상황이 더 자주 발생한다. 사업자는 자신이 예정한 약관 내용이 아니라, 개별약정의 내용으로 계약의 효력을 인정해야 한다면 곤란을 겪을 수 있다. 왜냐하면 사업자가 약관을 마련하는 주된 이유 중의 하나는 약관을 통하여 많은 고객과 동일한 내용의 계약을 체결함으로써 통일적 사업모델을 만들 목적을 가지고 있기 때문이다. 또한 개별약정이 인정되면 자신이 예정하지 않거나 원하지 않은 계약의 내용도 이행해야 할 수도 있다. 이러한 연유로 사업자는 약관의 내용과 다른 개별약정의 효력을 인정하지 않거나 그 효력을 제한하려는 내용을 약관에 담으려고 한다. 특히 개별약정이 주로 구두로 체결되므로 구두에 의한 개별약정을 금지하는 조항을 약관에 담으려고 한다. 이러한 구두에 의한 개별약정을 제한하는 조항을 서면조항 내지 서면요식조항(Schriftformklausel)이라고 한다. 이러한 서면요식조항은 실무에서 많이 사용되고 있다. 그러나 서면요식조항의 효력이 약관규제법에 기하여 인정될 수 있는지에 관하여 아직 학계에 많은 논의가 이루어진 것은 아니다. 다만 약관규제법 교과서에서 서면요식조항의 효력과 개별약정 우선의 원칙의 관계에 관하여 언급하고 있다. 그리고 영미법상의 구두증거배제의 원칙과 연관하여 서면요식조항의 한 형태인 완결조항에 관하여 부분적으로 논의된 적이 있다. 하지만 아직 국내에서 서면요식조항에 관하여 심도 있고 포괄적으로 논의된 바는 없다. 그러나 실무에서 영미법의 영향 등으로 서면요식조항을 점차 많이 활용하면서 약관규제법에 기한 서면요식조항의 효력에 대하여 논의할 필요성은 점차 커지고 있다. 본 논문에서는 서면요식조항의 효력에 관하여 국내에 많은 논의가 없는 이상 서면요식조항의 효력에 관하여 판례가 집적되어 있고 논의가 많이 이루어진 독일의 문헌을 바탕으로 논의를 진행한다. 우선 서면요식조항의 구체적인 유형과 유형별 조항의 내용을 살펴본 후, 개별약정의 우선의 원칙과의 관계에 대하여 서면요식조항의 유효성을 판단한다. 그 다음으로 서면요식조항이 약관규제법에 기한 내용통제에도 반하는지 여부에 관하여 살펴보고 마지막으로 이중서면요식조항과 완결조항과 같은 특수한 형태의 서면요식조항의 유효성에 관한 논의를 소개한다.

Der Grundsatz des Vorrangs der Individualabrede im Sinne von Artikel 4 der K-AGBG wird unabhängig von der Form jeder Einzelvereinbarung anerkannt. Solange die Formfreiheit als ein Detail des Prinzips der privaten Autonomie anerkannt wird, soll es auch dann wirksam sein, wenn individuelle Vereinbarungen in verschiedenen Formen getroffen werden. Aus diesen Gründen stehen die Unternehmer, die die AGB verwenden, häufig davor, dass die Kunden behaupten, Änderung der Bedingungen zu treffen, da die Einzelvereinbarungen in irgendeiner Form bestehen. Diese Situation tritt häufiger auf, wenn der Vertrag nicht direkt vom Unternehmer geschlossen wird, sondern von einer anderen Person, zum Beispiel einem Vertreter oder einem Mitarbeiter, der zur Ausführung des Vertragsschluss befugt ist. Der Unternehmer kann Schwierigkeiten haben, wenn er die Gültigkeit des abweichenden Vertrages aufgrund des Inhalts des Einzelvereinbarung anerkennen muss. Dies liegt daran, dass einer der Hauptgründe für die Unternehmer, die die AGB vorformulieren, die Schaffung eines einheitlichen Geschäftsmodells durch den Abschluss eines Vertrags mit vielen Kunden ist. Wenn die Unternehmer die abweichenden Bedingungen genehmigen, sollen sie die Vertragsbedingungen erfüllen, die nicht beabsichtigt oder gewünscht sind. Aus diesem Grund beabsichtigt der Unternehmer, den Inhalt der Bedingungen in die AGB aufzunehmen, die die Gültigkeit Einzelvereinbarungen nicht anerkennen oder die einschränken. Insbesondere weil Individualvereinbarungen in der Regel mündlich getroffen werden, verbieten die AGB mündliche Individualvereinbarungen. Die Bestimmungen, die solche mündlichen Individualvereinbarungen einschränken, werden als Schriftklausel oder als Schriftformklausel bezeichnet. Die Schriftformklauseln sind in der Praxis weit verbreitet. In der akademischen Kreise wurde jedoch nicht viel darüber diskutiert, ob die Wirksamkeit der Schriftformklausel unter dem k-AGBG anerkannt werden kann. Im Lehrbuch des k-AGBG wird jedoch das Verhältnis zwischen der die Wirksamkeit der Schriftformklausel und dem Grundsatz des Vorrangs der Individualabrede erwähnt. Im Zusammenhang mit den Grundsätzen des Ausschlusses von mündlichen Beweismitteln nach US-amerikanischem Recht wurde die Vollständigkeitsklausel, die eine Form der schriftlichen Anforderung darstellt, teilweise erörtert. Es gab jedoch keine eingehende und umfassende Diskussion über die Schriftformklausel in Korea. Es besteht ein wachsender Bedarf, die Wirksamkeit der Schriftformklausel hinsichtlich der Fälle zu erörtern, wobei in der Praxis immer häufiger die Schriftformklauseln verwendet werden. In diesem Artikel wird, sofern in Korea nicht viel über die Wirksamkeit der Schriftformklausel diskutiert wird, auf die deutsche Literatur zurückgegriffen, die bereits viele Präzedenzfälle und Diskussionen über die Wirksamkeit der Schriftformklausel enthält. Zuerst untersucht dieser Artikel die spezifischen Arten der Schriftformklauseln und den Inhalt der Bestimmungen jeder Art und bestimmt dann die Wirksamkeit der Schriftformklausel in Bezug auf den Vorrang der Individualabrede. Anschließend wird geprüft, ob die Schriftformklauseln der Inhaltskontrolle nach dem Gesetz zuwiderlaufen, und schließlich die Wirksamkeit der besonderen Schriftformklauseln wie doppelter Schriftformklausel und Vollständigkeitsklausel erörtert.

#Schriftformklausel #AGBG #Inhaltskontrolle #Vorrang der Individualabrede #Formfreiheit

참고문헌 (23)

참고문헌 신청

곽윤직 / 2009 / 민법주해(Ⅻ)-채권(5) / 박영사

김형배 / 2015 / 노동법 / 박영사

이은영 / 2009 / 민법총칙 / 박영사

이은영 / 1994 / 약관규제법 / 박영사

김선국 / 2006 / 구두증거배제의 원칙 － 그 적용상의 문제와 현대적 의미에 관하여 － / 경영법률 16(2):673~693

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