알리바이 주장의 법적 성격과 증명책임 -무죄추정의 원칙과 입증부담을 중심으로-

김두식

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김두식

저널정보: 원광대학교 법학연구소 원광법학 원광법학 제36권 제2호

발행연도: 2020.1

수록면: 21 - 42 (22page)

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검사와 피고인 중에 누가 알리바이의 증명책임을 지느냐는 기본적인 주제는 여전히 형사소송법의 난제에 속한다. 검사가 증명책임을 진다는 통설과 피고인이 증명책임을 진다는 유력한 소수설이 첨예하게 대립 중이고, 미국과 독일의 판례도 상반된 입장을 보이기 때문이다. 대법원 판례는 알리바이의 증명책임이 검사에게 있음을 분명히 하고 있으나, 형사재판 실무에서는 여전히 피고인이 알리바이의 증명책임을 지는 것 같은 외관이 심심찮게 눈에 띈다. 이와 같은 논란의 배경에는 ① ‘의심스러울 때는 피고인의 이익으로(in dubio pro reo)’ 원칙과 무죄추정원칙에 따라서 범죄사실의 증명책임은 검사가 지는 것이 타당하지만, ② 현실적으로는 특정되지 않은 기간과 공간에서의 구체화되지 않은 사실의 부존재를 증명한다는 것이 사회통념상 불가능하다는 문제가 자리 잡고 있다. 이 논문은 알리바이의 법적 성격이 단순한 부인인지 반증인지에 관한 학설의 대립을 살펴보고, ‘의심스러울 때는 피고인의 이익으로’ 원칙과 무죄추정의 원칙(위 ①번 원칙)의 무게를 어떻게 이해하느냐에 따라서 알리바이의 법적 성격도 달라진다고 정리한다. 또한 알리바이의 증명책임과 관련하여 ‘부존재 사실의 증명 불가능성(위 ②번 문제)’이 갖는 의미를 검토한 다음, 검사의 증명에 앞서 피고인에게 요구되는 ‘소명’의 정도를 입증부담 개념과 연결하고, 우리 통설이 말하는 입증부담이 미국 증거법상의 증거제출책임 개념과 사실상 동일하다는 전제 하에, 피고인이 갖는 입증부담의 정도는 “판사로 하여금 합리적인 의심을 품게 하는 최소한의 증거를 제시하여 논의를 계속할 수 있는 수준”을 넘지 못한다고 결론 내린다. 피고인에게 사실상 증명책임을 지워온 형사재판 현실에서 이러한 논의가 피고인의 알리바이 입증부담을 경감함으로써 피고인의 방어권 보장에 기여할 수 있으리라 기대한다.

There remains a fierce dispute among Korean scholars as to who should bear the burden of proof with regard to alibi. This article focuses on two conflicting propositions that are the origin of this controversy; ① In criminal cases, assignment of the burden of proof should be determined on the basis of ‘in dubio pro reo’ principle or the presumption of innocence. ② It is almost impossible to prove general claims that are negative claims. Majority of Korean criminal procedure scholars and the Supreme Court Justices believe that the burden of persuasion should be on the public prosecutors because an alibi is basically a mere form of factual denial of participation in the criminal act. However, they don’t provide a detailed method to solve ‘the proposition ②’ problem. There are a few scholars and lawyers who represent very strong voices that the burden of persuasion should be on the accused, but they look like ignoring ‘the proposition ①’ principle. It is the purpose of this article to find a way to harmonize these two propositions. The explanation in the US which distinguishes the burden of production and the burden of persuasion, could be of great help in solving this problem. Korean scholars have long understood that the German definition ‘formelle Beweislast’ is different from the burden of production in the US, but it is not. They have almost the same origin, background, theory, and especially application. If so, the decision of a US Court of Appeals(Stump v. Bennett), which held constitutional a state’s shift of the burden of production (not the burden of persuasion) to the accused in establishing an alibi, could be used as important tools to harmonize ① and ② propositions in Korea. When alibi evidence makes prima facie account, the prosecution must establish beyond reasonable doubt that the facts alleged are anyway true, by eliminating the reasonable possibility that the alibi is true.

#alibi #burden of proof #burden of persuasion #burden of production #presumption of innocence

참고문헌 (33)

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강구진 / 1982 / 형사소송법원론 / 학연사

권오걸 / 2010 / 형사소송법-이론.판례- / 형설출판사

김재환 / 2013 / 형사소송법 / 법문사

노태악 / 2018 / (주석) 형사소송법 제3권 / 한국사법행정학회

배종대 / 2016 / 제2판 형사소송법 / 홍문사

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