명령・규칙에 대한 헌법소원

정주백

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저자정보: 정주백

저널정보: 헌법재판연구원 헌법재판연구 헌법재판연구 제6권 제2호

발행연도: 2019.1

수록면: 223 - 255 (33page)

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헌재는 명령･규칙이 헌법소원의 대상이라고 본다. 다음과 같은 논거를 든다. ① 헌법 제111조 제1항 제1호에 따라 법률의 위헌여부심사권이 헌재에 속하는 것이므로, 법률의 하위법규인 명령･규칙의 위헌여부심사권이 헌법재판소의 관할에 속함은 당연하다. ② 헌법 제107조 제2항이 규정한 명령･규칙에 대한 대법원의 최종심사권이란 구체적인 소송사건에서 명령･규칙의 위헌여부가 재판의 전제가 되었을 경우에 한정되는 것이고, 이것이 명령･규칙에 대한 헌법소원 가능성을 배제한 것은 아니다. 그러나, 우리 법체계 안에는 명령･규칙의 위헌 여부에 관하여 헌재와 대법원이 서로 다른 판단을 하였을 때, 이것을 어떻게 처리할 것인가에 관한 규율이 없다. 그렇다면, 법원이나 헌재 중의 어느 하나의 기관에 위헌 여부 심사권한이 속한다고 보는 것이 옳다. 그런데, 법원은 헌법에 기반한 심사권을 가지고 있고, 헌재는 법률을 들어 관할권을 주장할 뿐이다. 나아가 명령･규칙에 대하여 위헌 판단을 하였을 때 그 효력이 어떠한가에 대하여 우리 법은 어떤 규정도 두고 있지 아니하다. 법률에 대한 헌법소원의 인용 결정에 헌재법 제47조를 준용하는 것도 법적 근거가 없어서 문제될 수 있는데, 명령･규칙의 경우에는 아예 적용할 근거 자체가 없다. 또, 명령･규칙에 대한 인용 결정의 주문은 전혀 법적 근거가 없다. 현재 실무적으로 헌재가 채택하고 있는 주문 형식은 헌재법 제75조와 전혀 부합하지 않는다. 헌재의 관할을 인정하기 위해서는 이 문제들에 대한 응답이 필요하다.

The Constitutional Court (hereinafter ‘CC’) considers orders and rules to be justiciable by constitutional complaint, the ground of which is as follows: Firstly, since CC is empowered to judicial review on Acts by Art. 111, Sec. 1, Item 1 of the Constitution, it naturally follows that CC is entitled to judicial review on orders and rules which are subordinate to Acts as well. Secondly, the Supreme Court’s power for final review on orders and rules provided by Art. 107, Sec. 2 of the Constitution is confined to specific court cases where the constitutionality of the order or rule in question constitutes a prerequisite for adjudication, and this does not rule out the eligibility of constitutional complaints on the order or rule. This article, however, points out that there is nothing in Korean legal schematic to regulate cases in which CC and ordinary court have conflicting decisions on the constitutionality of orders or rules. Thus only one of them, either CC or the ordinary court, would have the power to decide thereupon. And we shall have to take the upper hand of the latter, since the ordinary court is empowered to such review by the Constitution, whereas such power of CC can be based, at best, by the CC Act. The CC Act provides nothing on the legal effect when decisions on the unconstitutionality of orders or rules are declared. More problematic than cases where Acts are declared unconstitutional in constitutional complaints (as there is no provision allowing mutatis mutandis application of Art. 47 CC Act), there is no provision in the first place to rely on in cases of orders or rules. To be worse, The current form of main sentence taken in CC’s decisions declaring orders or rules unconstitutional has no legal provision justifying it, and it is entirely incompatible with Art. 75 of the CC Act. Responses on these issues are needed to acknowledge the jurisdiction of the CC.

#Order #Constitutional Complaint #Appeal Litigation #Jurisdiction #effect of decision

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