獨逸 行政法方法論의 發展과 變化 - 독일 행정법학의 성립부터 신행정법론의 등장까지 -

정남철

doi:10.29305/tj.2020.12.181.45

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자료유형: 학술저널

저자정보: 정남철 (숙명여자대학교)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제181호

발행연도: 2020.12

수록면: 45 - 79 (35page)

DOI: 10.29305/tj.2020.12.181.45

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행정법학에서도 방법론에 관한 관심이 점차 높아지고 있다. 비교법적 연구를 통해 행정법방법론의 현주소와 새로운 발전방향을 모색하는 것이 필요하다. 독일의 행정법학은 초기에 일본을 거쳐 한국의 행정법학에도 적지 않은 영향을 주었다. 독일 행정법방법론의 형성과정과 발전, 그리고 최근의 변화에 관하여 살펴보는 것은 의미 있는 일이다. 전통적으로 독일의 행정법학은 실정법 위주의 해석론적 법학방법론에 바탕을 두고 발전하여 왔다. 초기에는 국가학적 방법론이 유행하였으나, 이후에는 오토 마이어(Otto Mayer), 플라이너(Fritz Fleiner) 및 발터 옐리네크(Walter Jellinek) 등이 법실증주의자들이 발전시킨 법학방법론이 주도하기 시작하였다. 그러나 오토 마이어 이전에도 프리드리히 프란츠 마이어(Friedrich F. Mayer), 게오르크 마이어(Georg Mayer) 등의 고전학파 행정법학자들이 독일 행정법학의 형성에 기여한 점을 간과할 수는 없다. 이러한 점에 대해서는 국내 행정법학계에 잘 알려지지 않은 사실이다. 20세기 후반에도 독일에서는 법실증주의자에 의한 법학방법론이 여전히 큰 영향을 미치고 있었다. 한스 볼프(Hans J. Wolff), 오토 바호프(Otto Bachof) 등이 이러한 법학방법론을 계승하였다. 다만, 당시에 포르스트호프(E. Forsthoff)는 이러한 주류적 흐름과 거리를 두면서 급부국가와 생존배려를 중심으로 독자적인 행정법이론을 발전시켰고, 사회학적 · 경제적 · 정책적 분석을 접목시키고 있었다. 21세기에 들어와서 독일에서는 행위학, 결정학, 조종학 등으로 대표되는 새로운 행정법학의 흐름이 나타나게 되었다. 이러한 새로운 행정법학(신행정법학)에서는 종전에 지배적이던 해석론 중심의 법학방법론을 지양하고, 학제적 연구를 강조하고 있다. 또한 이를 연결할 수 있는 핵심개념으로 협력이나 민영화, 조종(Steurung) 등을 강조하고 있다. 행정법학의 새로운 동력을 얻기 위해서는 다양한 방법론이 접목되어야 한다. 해석론적 법학방법론 외에 비교법적 법학방법론, 법제사적 법학방법론, 입법론적 법학방법론, 그리고 학제적 법학방법론이 접목되어야 한다.
국가는 현실을 도외시하고 규범으로만 파악되기 어렵다. 행정법학은 규범 없이 성립되기가 어렵지만, 현실을 배재한 행정법도 존립하기 어렵다. 전통적인 행정법방법론이 규범해석 중심의 학문이라는 점은 부인할 수 없다. 그러나 법학은 현실적인 학문이다. 미래세대의 법학은 알고르즘 기반의 인공지능(AI)과 제4차 산업혁명의 등장으로 새로운 도전에 직면할 것이다. 이러한 급속한 시대의 변화를 규범으로만 대응하기가 어려운 상황이 올 수도 있다. 차세대의 행정법학에서는 새로운 도그마틱(Dogmatik)과 다양한 학제적 연구가 시도될 필요가 있다.

In administrative law, interest in methodology is gradually increasing. It is necessary to find the current state of administrative law methodology and a new direction of development through comparative legal research. German administrative law had a considerable influence on administrative law in Korea through Japan in the early days. It is meaningful to review the formation and development of German administrative law methodology and its recent changes. Traditionally, administrative law in Germany has been developed based on the hermeneutic law methodology focused on actual law. In the early days, the political science methodology was in vogue, but later, Otto Mayer, Fritz Fleiner, and Walter Jellinek began to lead the legal methodology developed by legal positivists. However, even before Otto Meyer, it cannot be overlooked that the classical administrative law scholars such as Friedrich F. Mayer and Georg Mayer contributed to the formation of German administrative law. This is a fact that is not well known to the domestic administrative law academia. Even in the second half of the 20th century, legal positivist law methodology still had a great influence in Germany. Hans J. Wolff and Otto Bachof succeeded this methodology in law. However, at the time, E. Forsthoff developed an independent administrative law theory centering on the benefit state (Leistungsstaat) and consideration for survival (Daseinsvorsorge) while keeping a distance from this mainstream trend, and incorporating sociological, economic, and policy analysis. In the 21st century, a new trend of administrative law, represented by behavior studies, decision-making science, and science of steering, emerged in Germany. In this new administrative law, the law methodology centered on interpretive theory that was dominant in the past is avoided, and interdisciplinary research is emphasized. It also emphasizes cooperation, privatization, and steering as core concepts that can connect this. In order to obtain a new engine for administrative law, various methodologies must be applied. In addition to hermeneutic law methodology, comparative law methodology, legal history law methodology, legislative law methodology, and interdisciplinary law methodology must be combined. The state can hardly be understood only by norms, ignoring reality. It is difficult to think administrative law without norms, but administrative law that excludes reality cannot exist. It cannot be denied that traditional administrative law methodology is a discipline centered on normative interpretation. However, law is a realistic discipline. Laws of the future generation will face new challenges with the emergence of Algorithm-based Artificial Intelligence (AI) and the 4th Industrial Revolution. There may be situations in which it is difficult to cope with these rapid changes of the times only with norms. In the next generation of administrative law, new theory and various interdisciplinary studies need to be attempted.

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계희열 / 2004 / 헌법학(중) / 박영사

계희열 / 1993 / 헌법의 해석 / 고려대학교 출판부

곽윤직 / 2016 / 민법총칙 / 박영사

朴正勳 / 2005 / 행정법의 체계와 방법론 / 박영사

張憲植 / 1981 / 韓國近代法制史料叢書 6 / 亞細亞文化社

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