영장에 의한 통제를 받지 않는 행정조사와 압수?수색의 구별

이창섭

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이창섭 (제주대학교)

저널정보: 홍익대학교 법학연구소 홍익법학 홍익법학 제22권 제1호

발행연도: 2021.1

수록면: 445 - 471 (27page)

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행정절차에도 헌법 제12조의 영장주의가 적용되는가에 대해서는 의견이 일치하지 않지만, 헌법 제12조의 영장주의의 연혁과 동 조문의 구성을 고찰하면 헌법 제12조의 영장주의는 형사절차를 적용대상으로 한다고 이해된다. 특별사법경찰관리와 같이 행정조사권한과수사권한을 함께 가지는 행정공무원의 행위가 외형상 행정조사로 보이지만 실질적으로 압수?수색에 해당할 수 있을 때 헌법상 영장주의의 적용 여부를 결정하기 위해서는 당해행위의 성격이 영장에 의한 통제를 받지 않는 행정조사인지 아니면 압수?수색인지를 판단해야 한다. 행정공무원이 행정목적과 수사목적 중 어떤 목적으로 조사행위를 하는지(주관적 기준) 그리고 수사를 개시한 것으로 볼 수 있는 행위가 있는지(객관적 기준)를 종합하여 양자를 구별해야 할 것으로 생각한다. 객관적 기준에서 검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정 제16조 제1항이 중요한 척도가 되는바, 동 조항에는 특히‘수사목적을 위한 행위’라는 일반규정이 없어서 가령 법이 허용하지 않는 무(無)영장 압수?수색이 있는 경우 이를 수사로 파악할 수가 없다. 규정의 보완이 필요하다고 본다. 행정조사에 의한 자료를 형사절차에서 사용하거나 압수?수색에 의한 자료를 행정절차에서 사용하기 위해서는 법률에 근거가 있어야 한다. 각각의 자료는 모두 공무수행의 결과물이므로 이를 임의로 공개하는 행위는 공무상 비밀누설죄의 적용을 받을 수 있다. 한편 행정조사는 헌법 제37조 제2항과 행정조사기본법 제4조 제1항에 의한 과잉금지원칙의 적용을 받기 때문에, 영장에 의한 통제의 부재가 바로 권리가 제대로 보호되지 않는다는 결론으로이어지지는 않는다. 따라서 행정조사의 방식이 강제성을 가지는 경우 이를 압수?수색으로파악하여 영장을 요한다고 판단하기에 앞서 행정조사의 방식이 과잉금지원칙의 범위 내에있는지를 먼저 검토해야 할 것으로 본다.

There is no consensus on whether the warantism prescribed in Article 12 of theConstiution of the Republic of Korea is also aplied to administrative procedures. Considering the history of the warantism prescribed in Article 12 of the Constiutionand the compositon of the article, it is understod that the warantism prescribed inArticle 12 of the Constiution is a principle that aplies to criminal procedures. Whenthe acts of administrative oficials such as special judicial police oficers having bothadministrative investigation authority and investigation authority apear to beadministrative investigations in apearance, but they can actualy corespond to seizureand search, the nature of the acts must be judged in order to determine whether thewarantism under the Constiution can be aplied or not. I think that the folowing twostandards should be combined to distinguish betwen them: “For what purpose(foradministrative investigation or for criminal investigation) does an administrative oficialconduct an investigation?”(subjective standard) and “is there any act that can beconsidered as the initation of criminal investigation?” (objective standard). In order to use materials colected by administrative investigations in criminalprocedures or to use materials colected by seizure and search in administrativeprocedures, there should be legal grounds. Since al of such materials are the results ofthe performance of oficial duties, the act arbitrarily disclosing them may constiutedivulgence of oficial secrets. Meanwhile, since administrative investigations are subjectto the principle of proportion prescribed in Article 37 (2) of the Constiution and Article4 (1) of the Framework Act on Administrative Investigations, the absence of control bywarants does not immediately lead to the conclusion that rights are not properlyprotected. Therefore, if the method of administrative investigation is compulsory, weshould review first whether the method of administrative investigation is within thescope permited by the principle of proportion before discusing whether theadministrative investigation coresponds to seizure and search controled by warrants.

#영장주의 #행정조사 #압수?수색 #특별사법경찰관리 #과잉금지원칙

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