영장없는 현장조사의 가능성 : 미국법상 “광범하게 규제되는 산업” 법리를 중심으로 :미국법상 “광범하게 규제되는 산업” 법리를 중심으로

금태환

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자료유형: 학술저널

저자정보: 금태환 (영남대학교)

저널정보: 행정법이론실무학회 행정법연구 行政法硏究第46號

발행연도: 2016.8

수록면: 105 - 129 (25page)

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이 논문은 현장조사의 경우에 압수ㆍ수색 영장이 필요한지를 다룬다. 현장조사란 행정조사기본법 제2조 제1호가 정하는 현장조사 즉 출입ㆍ검사를 말하며 미국의 inspection에 상당한다. 이 논문은 영장 필요 여부에 관한 국내 학설들을 소개하고 비판하는 대신, 현장조사에 관한 논의가 더 활발한 미국 행정법에서의 법리를 소개하고, 이를 한국 현장조사에 적용하여 본다.
미국 현장조사에서 영장에 관한 특징적 개념은 “광범하게 규제되는 산업” 법리와 행정영장이다. 행정영장은 1967년 연방대법원의 Camara 판결에서 처음 인정된 개념으로 현장조사에 요구되는 영장이며, 형사절차에서 요구되는 영장보다는 상당한 이유(probable cause)가 덜 엄격한 영장을 말한다. 행정영장은 특정한 의심에서 발부되기 보다는 법규에서 정한 행정적 필요가 있을 때 발부된다. Camara 판결의 소수의견은 그러한 영장을 인정하는 경우 판사는 우체국 소인 찍듯이 영장을 발부할 것이므로 불필요하다고 하였으나, 다수의견은 공무원의 재량남용을 방지하고 주거의 평온을 지킬 수 있고, 공무원이 법에 따라 행동한다는 것을 확인하여 주기 때문에 행정영장이 필요하다고 하였으며, 이러한 행정영장은 현재 많은 분야에서 시행되고 있다.
이러한 행정영장이 적용되지 않는, 영장없는 현장조사를 인정하는 기준이 “광범하게 규제되는 산업” 법리이다. 현장조사에는 원칙적으로 영장이 필요하지만 산업이 광범하게 규제되어, 종사자의 프라이버시에 대한 기대가 약하다고 볼 경우 영장이 필요하지 않다는 것이다. 이러한 법리는 Colonnade 사건과 Biswell 사건에서 유래하였고, 영장의 필요여부에 관한 중심 개념이다. 이후 이 법리는 규제의 장기성과 광범성, 프라이버시에 대한 기대의 정도, 규제 영역의 위험성의 정도가 종합적으로 고려되는 것으로 발전하였다. “광범하게 규제되는 산업”은 그 자체로 영장이 불필요한 것이 아니고 법률이 그렇게 규정해야 하며, 그 경우의 법률은 영장에 대체할 정도의 확실성을 가져야 한다.
한국에서도 행정목적을 수행함과 동시에 종사자의 주거의 자유 등 기본권을 보장하고 적법절차를 지켜야 함은 미국에서와 다를 것이 없다. 현장조사에 있어서 영장이 필요한지 여부에 관하여 행정조사와 수사절차를 구분하여 전자에는 영장이 필요하지 않다거나, 행정조사의 권력적 성격을 치중하여 권력적 조사에는 영장이 필요하다거나 하는 견해는, 행정권한의 남용이 현실화되고, 또 그러한 와중에 행정목적의 원할한 수행이 요구되는 현재 상황을 정확히 반영하지 못할 수도 있다. 또한 현대와 같은 정보화 사회에 있어서 행정조사에서 정보의 자기결정권이 침해될 수도 있다. 현장조사에서 영장이 필요한가 여부는 현장조사 자체의 대상이 되는 산업 자체의 성질에서 찾아야 할 것이다. 고도로 규제되는 행정영역 혹은 고도의 위험성이 내재하는 산업에 있어서는 종사자는 주거의 평온이나 프라이버시에 대한 기대가 덜 할 수 있어 영장없이 현장조사할 수 있다는 법리는 미국이나 한국에서 모두 통용될 수 있는 법리이다. 그러한 의미에서 보면 “광범하게 규제되는 산업” 법리는 한국 현장조사에도 원용할 수 있는 개념이라 할 것이다. 이러한 법리에서 보면 우편물의 개봉에 관한 대법원 판례나 불법게임물에 관한 헌법재판소 결정은 검토의 여지가 있고, 영장없는 독점규제및공정거래에관한법률에 따른 출입ㆍ조사는 위헌일 가능성이 높다.
이러한 위헌을 피하기 위해서는, “광범하게 규제되는 산업”이 아니라면 현장조사에 영장이 필요함을 분명히 하여야 하고, 그러한 산업이라도 하더라도 현장조사를 인정하는 법률들이 그 산업에 대하여 상세한 사항을 규제해야 하고, 현장조사 자체에 있어서도 영장의 대체물이라고 할 정도의 규제를 하여 행정청의 재량을 남용을 방지하는 장치를 갖추어야 할 것이다. 현재 수사절차로만 규정되어 있는 압수ㆍ수색영장도 행정영장으로 기능할 수 있도록 그 절차 등이 보완되어야 할 것이며, 또한 행정조사기본법의 적용 제외 영역이 축소되어야 할 것이고, 동법 자체의 실효성도 높아져야 할 것이다.

This article deals with warrantless administrative inspection, focusing on the “pervasively regulated industry” exception to the warrant requirement and its application to the Korean administrative inspection. The definition of administrative inspection will comply with the Framework Act on Administrative Investigation.
The central conceptions of the need for the warrant in administrative inspection in U.S. are administrative warrant and “pervasively regulated industry” exception. The former is a warrant which is less stringent in probable cause, compared to the criminal warrant. It is not necessarily based upon a specialized suspicion, but a legislative or administrative standard. This was first recognized in Camara, the minority of which argued that it would become a stamp warrant, lessening the protection of the Fourth Amendment. However, the majority held that such a warrant will limit the discretion of the inspecting officers.
“Pervasively regulated industry” exception was first formulated in Colonnade, where the Supreme Court held that a statute making it an offense for a caterer holding a liquer license to refuse admission to an inspector was constitutional because the liquer industry has long been subject to close supervision and inspection. The breadth of “pervasively regulated industry” has varied with the cases. Barlow’s limited the exception, holding that the “pervasively regulated industry” was exception, not the rule. Dewey recognized a mine business as “pervasively regulated industry”, and Burger did the car dismantling business as the same. Burger court held that a warrantless inspection, even of a pervasive regulated business, is reasonable only if three criteria are met: substantial government interests, necessariness to further the regulatory scheme, and a substitute for a warrant. The recent case, Patel, denied the recognition of hotel business as “pervasively regulated industry”. It added the industry risk to the element of “pervasively regulated industry”.
In determining whether administrative warrant is necessary in administrative inspection, “pervasively regulated industry” exception is applicable to the Korean administrative search, since it is considered from the administrative search perspective itself, not from the distinction of administrative search from the criminal investigation. Applied by the “pervasively regulated industry” exception, some cases which recognized the warrantless inspection as constitutional in Korea might be criticised. To escape the unconstitutionality of the regulations, the industry should be pervasively regulated and the regulation which recognizes the warrantless inspection should be enough to be a substitute for a warrant. Also the Framework Act on Administrative Investigation has to be effective in reality and the clauses of excluding it should be eliminated as much as possible.

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