최근 온라인에서 발생하고 있는 위조품의 유통을 막기 위한 방법 중 하나로서 상표법에 온라인상거래매개자의 책임 규정을 도입하는 시도가 있었다. 그 주요 내용은 온라인상거래매개자에게 상표권 침해를 막을 주의의무를 부과하고, 간접침해를 침해로 보는 행위로 규정하며, 일정한 경우 책임을 면책할수 있는 시스템을 도입하는 것이다. 이러한 방법은 가장 손쉽고 효율적인 방법이기 때문에 타당성이 없지 않지만, 각 규정은 실제 법규정이 되기 위해서는 여러 측면에서의 검토가 필요하다. 먼저, 개정안은 온라인상거래매개자에게 타인으로 하여금 상표침해를 하지않도록 하는 주의의무를 부과하고 있는데, 온라인상거래매개자에 대한 간접책임은 상표법상 과실책임인 기여책임만 가능하기 때문에, 이미 과실에 근거해책임이 부과되고 있어 온라인상거래매개자에게 별도로 주의의무를 부과하는것은 필요하지 않다. 더욱이 저작권법과 특허법도 이러한 주의의무를 부과하고 있지 않으며, 이는 온라인상거래매개자의 책임을 제한하려는 최근의 경향과 맞지 않고 부작용만을 낳을 수 있을 뿐이다. 이는 우리의 법원칙과 판례도같은 입장이다. 따라서 온라인상거래매개자에게 상표침해에 대한 주의의무를부과하는 것은 타당하지 않다. 다음으로, 미국법의 판단기준을 우리법에 그대로 도입하는 문제의 경우, 기존 우리의 판례들이 미국법과 많이 다르지 않다는 점에서 도입하는 데에는 별다른 문제가 없어 보인다. 다만, 미국의 판단은 무과실책임의 요소 중 하나인조치에 중요성을 더함으로써 책임의 범위가 확장되는 문제가 있어, 기존의Inwood Test에 바탕을 둔 판단 기준을 적용해야 할 것으로 보인다. 또한, 간접침해를 침해로 보는 행위 중 하나로 규정하는 것은 간접책임이 직접침해의일종인 침해로 보는 행위가 아니고 직접침해의 확장이라는 점에서 타당하지않다. 마지막으로 저작권법의 규정을 상표법에 도입하는 문제는 간접책임의 기원이 동일하고 도입 취지가 유사하기 때문에 법적 형평성에 근거하여 그 도입을인정함이 타당하다. 또한, 그러한 규정들 즉, 책임의 면책, 통지-삭제 시스템,정보 제공의 청구는 권리자와 온라인상거래매개자의 이익충돌을 조정하는 효율적인 방법이 되고 있어 그 타당성 또한 인정될 수 있을 것이다.
Recently, there is an attempt to introduce the liability of e-commerce intermediaryto prevent the distribution of counterfeit goods online. Specifically, the law imposesthe duty of care to stop the trademark infringement on e-commerce intermediary, ittreats the secondary infringement as the acts deemed to be infringement, and itintroduces the notice-takedown system to escape liability. Even though, theamendments are the most efficient way to deal with the trademark infringementonline, they have some problems in many ways. Therefore, the amendments shouldbe reviewed very thoroughly. First of all, the amendment imposes the duty of care to stop the third personfrom infringing trademark on e-commerce intermediary. However, imposing the dutyis not appropriate because the secondary liability of e-commerce intermediary is afault-based liability, which the liability is imposed by the intermediary’s fault. Copyright and patent acts do not impose the duty although they have similarsystems. Since the trend of intermediary’ liability is to limit the liability, theimposition of the duty is not match today’s trend and could cause the side effects. Moreover, the principles and case laws in Korea are in the same vein. Thus, theduty on the intermediary should not be imposed. Next question is whether the US law can be introduced to Korean law withoutadjustments. The introduction of US law is all good because Korean case law is notdifferent from the US law. However, the standard in the US places a higher priorityon the actions to stop trademark infringement and so the scope of secondary liabilityhas been expanded. The standard for secondary liability for trademark infringement inKorea should be the Inwood Test. Also, the secondary liability should not be provided as the acts deemed to be infringement because the acts are the types ofdirect infringement. Finally, it is appropriate to introduce the provisions of copyright law to those oftrademark law because the origin of secondary liability and the purpose of theintroduction are similar. Although the US distinguishes the two laws because of thebeginning of Constitution, it is not appropriate based on the legal equity. In addition,the amendments that is, the immunity from liability, notice-takedown system, therequest of information offering are an efficient way to make a balance betweenholder and intermediary and thus, they are good laws.