정보저장매체 등을 외부로 반출한 이후의 절차에서 피압수자의 참여권을 둘러싼 실무상 쟁점과 해석론

조광훈

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자료유형: 학술저널

저자정보: 조광훈

저널정보: 영남대학교 법학연구소 영남법학 영남법학 제41호

발행연도: 2015.1

수록면: 195 - 221 (27page)

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기존에는 전자정보나 정보저장매체의 압수수색절차에서 형사소송법 제106조 제3항의 규정에도 불구하고 이를 제대로 준수하지 않는 문제점을 지적하는 연구에 집중해 왔다. 하지만 최근 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정에서 정보저장매체 등을 외부로 반출한 이후의 절차에서도 피압수자 등의 참여권을 보장하지 않아 정보저장매체 등의 압수수색절차가 전체적으로 위법하다고 하였다, 하지만 정보저장매체나 전자정보를 외부로 반출한 이후에 피압수자 등의 참여권을 구체적으로 어디까지 어떻게 보장하여야 하는지에 대하여 언급하지 않고 있어 참여권을 둘러싼 쟁점에 대한 적절하고 합리적인 해석론이 요구되는 상황이다. 전자정보나 정보저장매체를 외부로 반출한 이후의 실무상 제기되는 쟁점들로는 정보저장매체의 압수수색의 종결시점, 외부로 반출한 이후의 행위의 법적성질, 참여권과 관련성의 상관성 등이 있다. 전자정보나 정보저장매체의 외부로 반출한 이후의 각 단계별 참여권의 보장방법과 그 범위는 8단계로 구분하여 살펴볼 수 있다. 즉 외부장소에서의 정보저장매체의 봉인과 해제, 전자정보에 대한 이미징의 단계, 디지털 포렌식 센터 증거사본 시스템에 업로드(저장)단계, 증거사본을 내려 받아 삭제 파일의 복구, 파일의 추출단계, 원격 디지털 공조시스템에 업로드(저장)하는 단계, 전자정보의 탐색(또는 확인)단계, 전자정보의 복사 또는 출력단계, 증거화 단계 중에서 봉인의 해제, 이미징의 단계, 삭제 파일의 복구, 파일을 추출하는 단계, 전자정보의 탐색단계, 전자정보의 복사 또는 출력단계에서는 피압수자의 참여권을 보장하여야 할 것이다. 특히 파일을 선별적으로 탐색하고 이를 출력하는 과정에서는 반드시 보장하여야 할 것이다. 피압수자의 참여권의 합리적 보장과 실체적 진실발견의 원활을 위한 모색방안으로는 피압수자 등이 참여권을 정당한 사유 없이 수사를 방해하기 위하여 일방적으로 연기한다든지 거절할 경우에는 수사기관이 종합적으로 판단하여야 한다. 검찰과 경찰은 디지털 증거의 분석과 관련한 예규나 지침에서 각 단계별로 참여권을 구체적으로 보완하는 것도 필요하다. 피압수자 등은 수사기관이 관련성 없는 전자정보를 탐색하는 경우라면 준항고 절차를 이용하여 다투어야 한다. 관련성 없는 전자정보 등은 사건종결 후에는 즉시 폐기하도록 하고 이러한 사실을 피압수자 등에게 통보하는 증명서(확인서) 등을 교부하는 방안도 고려할 수 있을 것이다.

In regards to the seizure and search procedure of electronic information or information storage device, existing studies focused on the issue of lack of compliance to the Paragraph 3, Article 106 of Criminal Procedure Code. In the recent 2011MO1839 en banc ruling on July 16, 2015, however, it was stated that seizure and search procedure of information storage device was illegal overall upon failing to guarantee the participation right of those subject to seizure even in the procedure after taking out information storage device outside. However, it does not specially mention about the level of guaranteeing participation right of those subject to seizure after taking out information storage device or electronic information. Accordingly, there is a need for discussions on appropriate and reasonable interpretation of issues concerning participation right. As for practical issue being raised after taking out electronic information or information storage device, they include the completion period of seizure and search of information storage device, legal nature of act after taking out, correlation between participation right and relevance, etc. In regards to the method and scope of guaranteeing participation right according to step after taking out electronic information or information storage device, they can be divided into eight steps for review. It would be necessary to guarantee the participation right of those subject to seizure in the step of sealing & unsealing of information storage device outside and electronic information imaging; step of upload (storage) to digital forensic center evidence copy system; step of download of evidence copy for deleted file recovery, file extraction; step of upload (storage) to remote digital system; step of searching (or verifying) electronic information; step of copying or printing electronic information; step of unsealing and imaging during evidencing step; step of recovering deleted file, file extraction; step of search electronic information; step of copying or printing electronic information. It should be guaranteed particularly during the process of selectively searching for files and printing them. In regards to searching for ways to ensure reasonable guaranteeing of participation right of those subject to seizure and discovery of substantial truth, it is necessary for investigative agency to determine whether or not to recognize participation right of those subject to seizure when they postpone or refuse without justifiable cause to interrupt investigation. It would be also necessary for the prosecution and the police to specifically supplement participation right according to step in the prescribed regulations or guidelines on the analysis of digital evidence. In the case of investigative agency searching unrelated electronic information, those subject to seizure should contend by using the quasi-appeal procedure. There could also be the method of disposing unrelated electronic information instantly after the completion of case and issuing a certificate (confirmation) of notification to those subject to seizure regarding such matter.

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