혼인이 파탄된 후에 일방 배우자와 성적 행위를 한 제3자가 상대방 배우자에 대하여 손해배상책임을 부담하는지 여부

박정제

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자료유형: 학술저널

저자정보: 박정제 (대법원 재판연구관)

저널정보: 사법발전재단 사법 사법 제1권 제34호

발행연도: 2015.1

수록면: 319 - 354 (36page)

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제3자가 배우자의 일방과 부정한 관계를 갖는 행위는 제3자가 혼인공동생활에 개입하여 가정생활의 파탄을 유도하는 행위에 해당하여 위법한 평가를 받는 것이고, 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활의 유지에 대한 권리 또는 법적으로 보호할 가치가 있는 이익의 침해는 제3자의 채권침해와 달리 대외적으로 주장할 수 있는 권리에 대한 침해라고 판단된다. 즉 어느 누구도 타인의 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 파탄시키지 아니할 일반적인 불가침 의무를 부담한다고 할 것이고, 타인의 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활을 파탄시키거나 침해한 경우에는 불법행위책임을 부담한다. 부부 상호 간에도 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활의 유지에 협력할 의무를 부담한다고 할 것이다. 민법에서는 부부의 의무로서 동거, 부양, 협조의무를 규정하고 있는데(민법 제826조 제1항) 그 외에도 부부는 성적 성실의무를 포함하여 혼인공동생활이 유지되도록 상호 협력할 포괄적인 의무를 부담하고 상대방에게 이를 요구할 수 있는 권리가 있다고 할 것이다. 성적 성실의무위반, 즉 부정행위는 재판상 이혼원인이고(민법 제840조 제1호), 일부일처제 규정(민법 제810조)에 비추어 볼 때 부부는 성적 성실의무를 부담한다고 할 것이다. 따라서 부부 일방이 정당한 사유 없이 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활의 유지에 협력할 의무를 정당한 사유 없이 위배하고 그로 인하여 타방 배우자에게 정신적 손해가 발생한 경우에는 불법행위책임을 부담한다고 할 것이다. 한편 일방 배우자가 제3자와 성적 행위를 한 경우 타방 배우자의 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활의 유지에 대한 권리를 공동으로 침해하여 공동불법행위책임을 부담하는 것으로 이론 구성이 가능하다. 법률상 혼인관계에 있는 부부는 상호 간에 성적 성실의무를 부담하고, 일방의 배우자와 성적 행위를 한 제3자는 상대방 배우자에 대하여 손해배상책임을 부담한다는 것이 대법원판례이다. 하지만 혼인이 파탄된 후에 일방의 배우자와 성적 행위를 한 제3자도 상대방 배우자에 대하여 손해배상책임을 부담하는지가 문제 된다. 이는 법률혼주의를 관철하여 부부공동생활의 실체가 존재하지 않음에도 불구하고 형식적인 법률혼을 중시할 것인지 아니면, 부부공동생활의 실체가 존재하지 않는다는 사실을 중시하여 정상적인 혼인생활상의 효과, 특히 부부 사이의 정조의무를 부정할지 선택의 문제이다. 이에 대하여 이 사건 전원합의체 판결의 다수의견은 “부부가 아직 이혼하지 아니하였지만 이처럼 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면, 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 이를 두고 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하는 행위라고 할 수 없고 또한 그로 인하여 배우자의 부부공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없으므로 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다.”고 판시하였다. 이러한 다수의견에 대하여 별개의견은 “혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활의 실체가 소멸되고 이를 회복할 수 없는 상태에서 부부 일방이 배우자로부터 이혼의사를 전달받았거나, 그의 재판상 이혼청구가 민법 제840조 제6호에 따라 이혼이 허용될 수 있는 상황이었고 실제 재판상 이혼을 청구하여 혼인관계의 해소를 앞두고 있는 경우에는, 그 부부 일방은 배우자에 대한 성적 성실의무를 더 이상 부담한다고 볼 수 없으므로, 그 후에 이루어진 제3자와 부부 중 일방 당사자의 성적 행위는 배우자에 대하여 불법행위를 구성한다고 보기 어렵다.”라고 판단하였다. 이번 전원합의체 판결은 제3자가 부부의 일방과 성적 행위를 하는 등 부부공동생활에 개입하여 그 부부공동생활의 파탄을 초래하는 등 그 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위에 대하여 불법행위의 성립을 인정하는 것을 기본적인 입장으로 하고, 다만 부부공동생활이 파탄되어 실체가 더 이상 존재하지 아니하게 되고 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 경우에는 그 후에 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 제3자의 불법행위가 성립되지 않는다는 취지를 밝힌 것이라고 할 수 있다.

Whether a Third Party in a Sexual Relationship with One Spouse of a Broken-Down Marriage Is Liable for Damages to the Other Spouse (Subject case: Supreme Court en banc Decision 2011Meu2997Decided November 20, 2014) Park, Jung-jae A third party’s involvement in infidelity with one spouse of a married couple is evaluated as illegal as an inducement of a breakdown of family life by interfering with the communal married life. Unlike a claim as between direct parties only, a third party infringement on a married couple’s right or their legally protected interest to maintain a communal life, an inherent nature of marriage, seems to be an infringement on an absolute right. In other words, each person owes a general, inviolable obligation not to break down the communal married life of others, the essence of a marriage. It follows that one bears a tort liability for causing a breakdown of, or infringing upon, the communal married life of another. Likewise, spouses owe a duty to each other to cooperate in maintaining the communal married life, as the essence of their matrimony. The Civil Act provides for a married couple’s obligation to cohabit, support, and cooperate (Article 826(1) of the Civil Act). In addition, married spouses owe a comprehensive obligation to mutually cooperate to maintain the marriage community, including the duty of fidelity, at the same time as holding the right to demand the same of their counterparts. Violation of the duty of fidelity, namely, infidelity, is a grounds for divorce by trial (Article 840 subparag. 1 of the Civil Act). The monogamy provision (Article 810 of the Civil Act) provides for a married couple’s duty of fidelity to each other. As such, the spouse of a married couple who violates the duty to cooperate in maintaining the married community without a legitimate reason, thereby inflicts emotional damage to the other spouse, owes a tort liability. Meanwhile, in cases where one spouse is involved in a sexual relationship with a third party, it is plausible to construct the theory that said spouse owes a joint tort liability with the third party by jointly infringing upon the other spouse’s right to maintain a communal married life, the inherent nature of a marriage. The Supreme Court precedent holds that spouses in a legal marriage relationship owe a mutual duty of fidelity. A third party in a sexual relationship with one spouse owes a damage liability against the other spouse. However, it becomes an issue whether a third party in a sexual relationship with one spouse after the marriage has broken down also owes a damage liability against the other spouse. This essentially comes down to a matter of choice between either to adhere to the principle of formal, legal marriage, notwithstanding the lack of substance of a marriage community, or rather to emphasize the lack of substance of a marriage community, and thus negate the effect of a normal married life, in particular the matrimonial duty of fidelity. On this point, the majority opinion of the present en banc decision held, “If the couple reached a point where the communal married life is actually and irretrievably broken down, though the couple may not have divorced yet, then a third party’s sexual relationship with one spouse of that marriage cannot be deemed an infringement on, or an interference with the maintenance of, the communal married life; nor can it be deemed to have inflicted a damage on the other spouse’s right to a married community. In such cases, it is difficult to find a tort.” The concurring opinion stated, “It is difficult to deem that the sexual relationship between a third party and one spouse of a marriage constitutes a tort in cases where it happens after the following events, because in such a case it is deemed that one spouse of a marriage no longer owes the other spouse a duty of fidelity: (i) the substance of a marriage community, the essence of marriage, has been extinguished; (ii) once the marriage has already irretrievably broken down, one spouse is notified of the other spouse’s intention to divorce, or a claim for divorce by trial would have been granted under Article 840 subparag. 6 of the Civil Act; and (iii) there is in fact such a claim for divorce by trial, and the dissolution of marital relationship is anticipated.” The significance of the present en banc decision is twofold: (a) it reaffirmed the principle of finding a tort in cases where a third party infringes upon, or interferes with the maintenance of, the communal married life as the essential element of a matrimony, by having a sexual relationship with one spouse, causing a breakdown of the marriage community, and thus violating the rights of, as well as inflicting emotional pain and suffering to, the other spouse; but at the same time, (b) it carved out a proviso that even a third party's sexual relationship with one spouse of a marriage does not constitute a tort in cases where it takes place after the marriage community has already broken down, and thus the substance of married life no longer exists, to such a point where its recovery is objectively impossible.

#duty of fidelity #communal married life #marriage breakdown #divorce #duty of chastity #married couple #spouse #legal marriage #duty to maintain the marriage community

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김주수 / 2011 / 친족·상속법 / 법문사

박동섭 / 2013 / 친족상속법 / 박영사

신영호 / 2013 / 가족법강의 / 세창출판사

2005 / 민법주해 / 박영사

2000 / 주석 민법 채권각칙(6) / 한국사법행정학회

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