혼인계약상 배우자권 관점에서 본 유책배우자의 이혼청구와 파탄주의 도입론에 관한 비판적 고찰

오승이

doi:10.29305/tj.2025.2.206.108

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자료유형: 학술저널

저자정보: 오승이 (대구지방법원)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제206-1호(정기호)

발행연도: 2025.02

수록면: 108 - 148 (41page)

DOI: 10.29305/tj.2025.2.206.108

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사회의 전반적인 자유화 수준이 높아짐에 따라 이혼 사건의 양상이 다양해지고 있음에도, 여전히 한국 사회에서 부정행위와 그로 인한 유책배우자의 이혼청구는 기혼 남성이 주도하는 세계이다. 법률상 혼인이 개인 간 성적 계약(sexual contract)이라고 한다면, 부정행위는 명백히 그 파기에 해당한다. 그러나 혼인계약이 자율적인 두 성인간의 계약관계이고, 부정행위가 혼인계약의 파기행위에 해당한다는 계약적 측면은 그동안 이상하리만치 부각되지 않아 왔다. 한국 사회의 맥락에서 혼인은 일차적으로 권리를 가진 ‘개인 간의 결합체 내지 연대’라기보다는 국가가 보호하는 ‘제도’라는 의미가 부여될 뿐이다. 국가에게 혼인을 보호한다는 취지는 건전한 사회질서와 성도덕을 보호한다는 취지이지 사적 관계에서도 구현되어야 할 인권과 정의, 헌법적 가치의 실현이라는 취지와는 거리가 멀어 보인다.
이 글에서는 그동안 한국 사회에서 간과되어온 혼인관계의 계약적 성격과 그에 따른 당사자의 권리를 조명하고, 혼인계약의 대표적 위반행위로서 부정행위를 다루는 유책주의 이혼법의 태도와 그 대안으로 논의되는 파탄주의 도입론이 계약당사자인 배우자의 권리 및 지위의 침해에 대한 대응으로서 적절한가의 문제를 검토하였다. 혼인은 계속적 계약이자 관계적․성적 계약으로, 전인격적․전면적․전속적 관계 속에서 당사자의 장기적이고 비대칭적인 투자를 이끌어낸다. 성적 충실의무는 오로지 배우자의 성에 대한 배타적인 독점권의 측면을 뜻하는 것이고, 배우자가 아닌 사람과는 성적 관계를 맺지 않는다는 소극적인 의미로 새겨야 한다. 이 점에서 성적 충실의무는 적극적인 작위를 요구하는 동거·부양․협조의무와 결이 다르다. 이러한 특징은 부정행위가 상대방에게 다른 혼인계약 위반행위와 구별되는 독특한 층위의 피해를 야기하는 데 일조한다. 상대방 배우자의 관점에서 부정행위는 가장 내밀한 영역에 대한 제3자의 침입으로 경험되어, 흡사 주거침입과 유사한 피해를 야기하고, 혼인에 따른 정서적․사회적․경제적 지위 및 이를 바탕으로 한 자아 정체성까지 한꺼번에 위기로 내모는 의무위반 행위이다. 그로 인해 상대방 배우자는 이혼 아니면 계약 위반으로 인한 개인의 존엄과 양성평등 훼손 상태에 대한 감내라는 원치 않는 선택지 중 하나를 택할 수밖에 없는 처지에 내몰린다. 이러한 점에서 이혼은 하나의 해결책이자 그 자체가 손해이다.
이혼에 있어 유책주의 고수는 계약을 위반한 당사자의 기회주의적이고 착취적인 행동을 억제하고 상대방의 혼인계속의사를 존중하고자 하는 이념에서 출발하였으나, 이혼을 불허한다고 하여 혼인이 회복되지는 않는다는 근본적 한계 때문에 많은 도전에 직면하고 있다. 유책주의와 파탄주의 중 어느 쪽이 혼인계약 당사자의 계약상 권리 및 지위 침해에 대한 예방과 회복에 더 나은 수단인가는 일률적으로 말할 수 없는 문제이고, 구체적인 약자 보호장치의 설계와 운용에 달려 있다.

It is still a male-dominated world when it comes to cheating and the subsequent divorce claims by the culpable spouse. If marriage is a sexual contract between two individuals, then cheating is clearly a breach of that contract. However, the contractual aspect of marriage as a contractual relationship between two autonomous adults, and the fact that cheating constitutes a breach of the marriage contract, has been strangely neglected. In the context of Korean society, marriage is given the meaning of an ‘institution’ protected by the state rather than a ‘union or solidarity between individuals’ with primary rights. The purpose of the state’s protection of marriage is to safeguard a healthy social order and sexual morality, not the realization of human rights, justice, and constitutional values that should be implemented in private relationships.
This article examines the contractual nature of marriage and the rights of the parties, which have been overlooked in Korean society, and examines the attitude of the Yubuk-ju divorce law, which deals with infidelity as a typical violation of the marriage contract, and whether the alternative theory of introducing breakdownism is appropriate as a response to the violation of the rights and status of the spouse as a contracting party. Marriage is an ongoing contract, a relational and sexual contract, which involves a long-term and asymmetrical investment by the parties in a whole-person, whole-sexual relationship. Sexual fidelity refers solely to the exclusive monopoly of one’s spouse’s sexuality and should be understood in the passive sense of not engaging in sexual relations with anyone other than one’s spouse. In this respect, sexual fidelity is different from the duties of cohabitation, support, and cooperation, which require active behavior. This distinction contributes to the unique layer of harm that cheating causes to the other party that distinguishes it from other breaches of the marriage contract. From the other spouse’s perspective, infidelity is experienced as a third-party intrusion into the most intimate areas of the marriage, causing damage similar to that of a home invasion, and is a breach of obligation that jeopardizes the emotional, social, and economic status of the marriage and the self-identity that is built upon it. As a result, the other spouse is forced to make an unwanted choice : divorce or live with the dignity and gender equality that the breach of contract has undermined. In this sense, divorce is both a solution and a loss in itself.
Adherence to the fault-based divorce system in divorce proceedings originated from the idea of deterring opportunistic and exploitative behavior by the party who breached the contract and respecting the other party’s wish to continue the marriage. However, this approach faces many challenges due to the fundamental limitation that prohibiting divorce does not necessarily lead to the restoration of the marriage. Whether the fault-based system or the no-fault system is a better means of preventing and recovering from infringement of contractual rights and status of the parties to the marriage contract cannot be definitively stated. It depends on the design and operation of specific protective measures for the vulnerable party.

#혼인계약 #부정행위 #유책주의 #파탄주의 #배우자권 #No-fault divorce #Fault-based divorce #Marriage contract #Relational contract #Spousal rights

논문요지
Ⅰ. 부정행위로 인한 이혼, 기울어진 운동장
Ⅱ. 혼인계약의 성격과 배우자의 권리
Ⅲ. 유책배우자 이혼 청구의 예외적 허용 법리
Ⅳ. 파탄주의 입법론의 검토
Ⅴ. 결론 그리고 혼인계약에서 정의의 문제
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