허용되지 아니한 파견영역에서의 자발적 파견근로관계에 대한 형사처벌 가능성

이헌주

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이헌주 (대검찰청)

저널정보: 대검찰청 형사법의 신동향 형사법의 신동향 제47호

발행연도: 2015.1

수록면: 71 - 102 (32page)

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파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라 함)은 제한적인 업종에 대하여만파견을 허용하고 있고 이로 인하여 파견이 허용되지 아니한 제조업 등에 대하여는원칙적으로 파견이 금지되어 있다. 이를 위반하는 경우에는 민사적으로는 사용사업주에게 파견근로자에 대한 고용의제또는 고용의무를 부과하는 규정을 두고 있고 형사적으로는 처벌규정을 두고 있는 실정이다. 이와 같이 현행 파견법은 파견이 금지되는 업종에서의 파견에 대하여는 철저하게억제하고 있는 입장을 취하고 있다. 현행 파견법은 위법한 파견관계에 있어서 사용사업주에 대한 고용의무 규정의 적용을파견근로자가 명시적으로 반대하는 경우 위 규정의 적용을 배제한다고 규정하고 있다. 이와 관련하여 본 발제문은 파견이 허용되지 아니하는 항공기 조종업무 영역에서파견의 형식으로 근무 중인 외국인 조종사들의 사례를 대상으로 삼았다. 외국인 조종사들이 현재 파견 근로 중인 항공기 회사와의 직접적인 근로관계 성립을반대하는 경우 이들의 고용관계가 지속되는지 여부에 대한 법률관계를 중심으로 살펴보았다. 이에 대하여는 파견의 적법 ․ 위법을 불문하고 파견사업주와 근로자의 관계는 적어도 처음 2년까지는 유효하게 존속하고, 사용사업주와의 고용의제가 확정되어 그의 사업에편입이 완료되는 시점부터는 사용사업주와 근로관계만이 전개되지만, 파견기간 2년초과 후 비로소 삼당사자관계가 “파견관계”로 인정되었다면 2년 초과 직후부터 파견관계로 확정된 시점까지는 두 개의 근로관계가 병존한다는 이중적 근로관계론을 중심으로 논리를 전개하였다. 이 경우 파견근로자가 사용사업주와의 근로관계 성립을 반대하는 경우 파견근로자는파견사업주와의 근로관계를 유지한 채 사용사업주의 사업장에서 계속적으로 근로를할 수 있다고 해석하는 것이 파견근로자의 보호측면에서 타당하다고 할 것이다. 마지막으로 파견이 금지되는 영역에서 파견근로자가 사용사업주와의 직접고용관계의 성립을 명시적으로 반대하는 경우 파견근로자와 파견사업주와의 근로관계는적법하게 지속되므로 형법의 비례성의 원칙에 비추어 이 경우 형사처벌을 하는 것은타당하지 않다고 할 것이다.

The Employment Agency Worker Protection Act (abbreviated as ‘Agency Worker Act’) allows dispatching workers in limited categories of businesses. Thus dispatching to businesses restricted by the Act such as manufacturing is prohibited in principle. In violation of this prohibit, the Act provides deemed engagement or employment obligation of the using employer in civil aspect and punishment provisions in criminal aspect. In this manner, the Agency Worker Act strictly restrains dispatch in restricted businesses. The Agency Worker Act stipulates exclusion of provisions ruling illegal dispatch in case which dispatched worker explicitly intends to reject application of the employment obligation provision to using employer. The subject of this paper is cases of foreign airplane pilots who are working as dispatched workers in airplane piloting service in which dispatch is prohibited. This paper examined whether the foreign pilots’ labor engagement persists, orienting in legal relations, in case the pilots reject establishment of direct labor engagement with the airline companies at which they are working as dispatched workers. In discussing this matter, this paper adopted double labor relations theory which claims that in the first 2 years, the labor relation between the dispatching employer and the employee effectively persists regardless of legality of the dispatch, and once deemed engagement with the using employer is concluded and the employee is assigned to his business, only the labor relationship between the using employer develops on, however in case the trilateral labor relation was considered ‘dispatch relation’ only after more than 2 years has elapsed, double labor relations persists from the time 2 years has elapsed to the point when ‘dispatch relation’ is concluded. In this case, if the dispatched worker rejects establishment of labor relation with the using employer, it is appropriate to interpret as the dispatched worker can continue to work in the using employer’s company maintaining the labor relation with the dispatching employer in perspective of protecting dispatched workers. Lastly, in businesses which dispatch is prohibited, it is not appropriate to criminally punish considering the principle of proportion in criminal law when dispatched worker explicitly rejects establishment of labor relation with the using employer as the labor relation between the dispatched worker and the dispatching employer legally persists.

#dispatched worker #employment obligation #illegal dispatch #foreign airplane pilot #double labor relations theory

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