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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
조현욱 (건국대학교)
저널정보
한국비교형사법학회 비교형사법연구 비교형사법연구 제18권 제4호
발행연도
2016.12
수록면
393 - 416 (24page)

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본 논문에서는 우리 형법 제40조에 규정된 상상적 경합의 본질과 법적 효과를 살펴보았다. 동일행위에 대한 이중평가를 방지하기 위한 입법자의 의도와 해당조문을 살펴볼 때, 상상적 경합의 본질을 실체상 수죄이나 과형상 일죄로 취급하는 다수설의 입장이 타당하다. 중국형법 이론계의 다수설과 실무계에서는 이를 실질적 일죄로 파악하고 있다. 상상적 경합의 실체법적 효과로는 ① 흡수주의에 따라 그 처벌은 수 개의 죄 가운데 가장 중한 죄에 정한 법정형으로 처벌하는 점 ② 전체적 대조주의의 입장에서 다른 법조문의 최하한의 형보다 가볍게 처벌할 수는 없다는 점 ③ 경한 죄에 병과형이나 부가형이 있을 때에는 이를 병과하여야 한다는 점을 들 수 있다. 상상적 경합의 소송법적 효과로는 ① 공소시효기간은 각 죄에 관하여 개별적으로 공소시효기간의 경과 여부로 판단하여야 하며, 친고죄에 있어서 고소도 각 죄별로 따로 논해야 한다는 점 ② 형법각칙의 조문 등 각 공소사실에 대한 적용법조 이외에 형법총칙 제40조를 적용법조로 기재하여야 한다는 점 ③ 수죄의 일부에 대한 공소제기의 효력이나 기판력은 상상적 경합관계에 있는 범죄 전부에 대하여 미친다는 점 ④ 심판의 대상 이원설에 따르면 상상적 경합의 관계에 있는 수죄 중 일부에 대해서만 공소제기된 경우에는 공소장에 기재된 범죄사실은 심판의 현실적 대상으로 되고, 공소장에 기재되지 아니한 범죄사실은 심판의 잠재적 대상으로 된다는 점 ⑤ 상상적 경합의 관계에 있는 범죄사실을 공소사실로 추가하기 위해서는 공소장변경의 방법으로 공소사실을 추가하여야 한다는 점 ⑥ 상상적 경합의 관계에 있는 수개의 공소사실 중 일부를 철회하기 위해서는 공소장변경의 방법으로 공소사실을 철회하여야 한다는 점 ⑦ 상상적 경합의 관계에 있는 수죄 중 일부가 공소제기되어 유죄판결이 선고되고 그 유죄판결이 확정된 경우에는 그 확정판결의 일사부재리의 효력은 공소제기되지 아니한 범죄사실에 미친다는 점 ⑧ 수죄 가운데 일부만 무죄인 경우에는 판결주문에서 무죄를 선고할 필요가 없다는 점 ⑨ 상상적 경합의 관계에 있는 수개의 공소사실 중 일부만을 유죄로 인정하고 다른 일부를 무죄로 인정한 경우에도 무죄 부분에 대한 일부상소는 허용되지 않는다는 점 등을 들 수 있다. 앞으로 계속 논의되어야 할 부분은 상상적 경합의 경우도 실체적 경합의 경우와 마찬가지로 가중처벌하는 것이 타당한지의 여부 및 연결효과에 의한 상상적 경합의 인정 내지 도입여부와 과연 중국 형법(초안) 제22차 초고 제72조에 규정되었던 상상적 경합이 향후 중국형법에도 규정될지 여부이다. 이런 논의방향에 따라서 우리 형법 안에서도 상상적 경합과 실체적 경합의 융합여부 등과 맞물려 형법개정의 방향까지도 생각해 볼 여지가 생겨난다.
#상상적 경합 #상상적 경합의 본질 #상상적 경합의 법적 효과 #수죄 #과형상 일죄 #conceptual concurrence #nature of conceptual concurrence #legal effects of conceptual concurrence #several crimes #a crime by sentencing

목차

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까오밍쉔 / 2009 / 중국 형법총론 연구 / 한국형사정책연구원 google schola 김선복 / 1999 / 상상적 경합의 법적 효과 - 형법 제40조에 대한 입법론적 검토 - / 형사법연구 (11) google schola 김선복 / 2015 / 형법총론 / 세종출판사 google schola 김성돈 / 2015 / 형법총론 제4판 / 성균관대학교 출판부 google schola 김성돈 / 2002 / 이중평가금지와 연결효과에 의한 상상적 경합 / 형사판례연구 10 google schola

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