행정영역에서 영장주의 ― 영장주의의 헌법적 근거와 그 적용 ―

鄭光賢

doi:10.38176/PublicLaw.2023.10.52.1.179

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자료유형: 학술저널

저자정보: 鄭光賢 (한양대학교)

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第52輯第1號

발행연도: 2023.10

수록면: 179 - 218 (40page)

DOI: 10.38176/PublicLaw.2023.10.52.1.179

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행정영역에 영장주의가 적용되는가? 이 문제는 실로 오랫동안 논의되어 왔지만, 아직까지 견해의 일치에 이르지 못했다. 학설은 부적용설에서부터 적극적 적용설에 이르기까지 다양한 스펙트럼을 보이고 있다. 이처럼 논란상황이 지속되는 데에는 무엇보다도 ‘영장주의’란 무엇인지 그 개념 자체가 다소 불명확하고, 헌법상 영장주의의 도출근거에 관한 근본적인 논의가 충분히 전개되지 못한 점 등을 주요 원인으로 지적할 수 있다.
이에, 이 글에서는 먼저, 영장주의란 ‘법집행기관의 부당한 강제처분으로 인한 개인의 피해를 미연에 방지하기 위해 중립적이고 독립적인 기관이 해당 강제처분의 허용성을 심사하는 절차적 보장책’이라고 정의하였다.
다음으로, 헌법상 영장주의의 도출근거를 이원적으로 파악해야 함을 논하였다. 즉, 형사상의 ‘체포･구속･압수･수색’의 경우에는 헌법 제12조 제3항이나 제16조에서 규정한 바와 같은 영장주의가, 그 외의 경우에는 ‘적법절차원칙’ 내지 ‘절차에 의한 기본권 보장론’에서 해석상 도출되는 영장주의가 적용되는 것으로 보자는 것이다. 후자와 같은 불문의 영장주의는 전자와 같은 명문의 헌법규정에 근거한 영장주의에 비해 상대적으로 유연한 입법형성의 여지를 허용할 수 있다고 판단했기 때문이다. 이 경우 입법자는 해당 강제처분이 가져다줄 기본권 제한의 중대성과 그 강제처분이 부당하게 행하여질 위험성 등을 종합적으로 형량하여 영장주의와 같은 기본권에 대한 절차적 보장책을 도입할지, 만약 도입한다면 구체적으로 어떠한 행태로 도입할지를 결정해야 한다. 만약 이에 관한 판단을 그르쳐 해당 기본권 보호에 묵과할 수 없는 중대한 결함이 발생한 경우에는 헌법재판소는 ‘헌법상 영장주의 위반’과 그로써 궁극적으로 ‘과도한 기본권 침해가 일어나는 점’ 등을 들어 그 위헌성을 선언할 수 있다고 할 것이다.

Does the prior warant principle apply to administrative actions? This issue has been debated for a long time, but a consensus has not been reached yet. Academic discussions range from the non-application theory to the proactive application theory. The ongoing controversy can be attributed primarily to the somewhat unclear definition of the concept of ‘prior warant principle’ itself and the insufficient fundamental debate regarding the constitutional basis for the prior warant principle.
Therefore, in this article, first, we define the prior warant principle as a procedural safeguard that involves a neutral and independent institution assessing the legality of coercive measures taken by law enforcement agencies to prevent harm to individuals resulting from unjustified enforcement actions.
Next, we argue that the constitutional basis for the prior warant principle should be understood twofold. That is, the prior warant principle, as stipulated in Article 12(3) or Article 16 of the Constitution, should apply to cases of ‘arrest, detention, search, and seizure’ in criminal matters, while in other cases, it should be derived from interpretations of the ‘due process of law’ or ‘guarantee of fundamental rights through procedures.’ This latter, unwritten prior warant principle, is considered to allow more flexible legislative development compared to the former, which is based on explicit constitutional provisions. In this case, the legislator must comprehensively assess the significance of the potential limitation of fundamental rights and the risk of unjustified enforcement actions and decide whether to introduce procedural safeguards such as the prior warant principle and, if so, in what specific manner. If the judgment on this matter esults in a significant defect that cannot be overlooked in terms of protecting fundamental rights, the Constitutional Court can declare a ‘violation of the constitutional prior warant principle’ and, ultimately, ‘excessive infringement of fundamental rights.’

#영장주의 #절차에 의한 기본권 보장 #적법절차원칙 #행정조사 #행정상 즉시강제 #the prior warant principle #due process of law #guarantee of fundamental rights through procedures #administrative investigation #administrative immediate enforcement

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