강제추행죄의 폭행 · 협박의 재해석 -대법원 2023. 9. 21, 2018도13877 전원합의체 판결-

류화진

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자료유형: 학술저널

저자정보: 류화진 (부산대학교)

저널정보: 이화여자대학교 젠더법학연구소 이화젠더법학 이화젠더법학 제15권 제3호(통권 제39호)

발행연도: 2023.12

수록면: 173 - 199 (27page)

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대법원이 강제추행죄의 폭행 · 협박의 해석에 관하여 견해를 변경하여, 폭행 · 협박의 정도를 기존 ‘최협의’로 해석하던 것을 폭행 · 협박죄의 수준으로 완화하여 해석해야 함을 명확히 하였다. 대법원 판례는 우리 사회의 성인식 변화를 견인하는 역할을 해 오고 있었고, 이번 판결 역시 그러한 의미가 있다고 생각한다. 다수의견에 대해서는 폭행·협박을 기존의 최협의의 개념을 유지하더라도 사안에 대하여 강제추행죄를 인정할 수 있다는 별개의견이 있었고, 그 외 보충의견에서는 추행의 개념을 제한해야 한다는 점, 폭행 · 협박 선행형 강제추행과 기습형 강제추행을 일원화해야 한다는 점, 특별법에 따른 과잉 처벌을 방지하기 위한 입법적 조치가 필요하다는 점 등이 주장되었다.
한편 기존에 강제추행죄의 적용 범위를 확대해 온 대법원의 판결에 상당수의 학자는 기존 규정의 해석을 통해 적용 범위를 확대하기보다는 소위 ‘단순추행죄’를 신설해야 한다고 주장하였다. 이는 미투 운동이 일어났을 때, ‘비동의간음죄’ 신설의 목소리가 컸던 것과 비슷한 양상이라 할 수 있다. 그러나 기존에 있는 다양한 범죄구성요건을 활용할 수 있음에도 신규 구성요건을 신설하자는 주장은 이로 인해 또다시 가벌성이 확장될 가능성이 추가된다는 점도 문제이지만, 문외한의 법감정으로는 폭행 · 협박이 없는 비동의간음죄와 마찬가지로 단순추행죄의 처벌에 관한 저항감도 상당할 것이라는 점을 생각해 볼 필요가 있다. 게다가 새로운 범죄의 신설을 기다리는 것보다 현행 규정을 적절히 활용하는 것이 현 사안에 대해서 빠르게 대응할 수 있다.
폭행 · 협박의 개념은 강제추행죄에서 단순 폭행 · 협박죄의 수준으로 완화하여 해석하는 것이 타당하며, 이는 강간죄의 폭행 · 협박에도 일관되게 해석될 필요가 있다. 다만 폭행 · 협박의 개념이 완화되는 만큼 추행의 개념은 신체 접촉이 수반되는 추행으로 제한하여 해석할 필요가 있다. 판례가 신체 접촉 없는 사례에서 강제추행을 인정하거나, 피해자를 도구로 이용한 강제추행을 인정한 점은 잘못이며, 향후 유사한 사례에서는 협박죄, 감금죄, 강요죄 등 형법상 다른 범죄로 의율하는 것이 타당할 것이다. 또한, 강제추행을 폭행 · 협박 선행형 강제추행과 기습추행의 두 유형으로 나눌 필요 없이 어느 경우에나 폭행 · 협박의 개념은 동일하게 적용되어야 할 것이다.

The Supreme Court changed its view on the interpretation of violence and intimidation of forced harassment crimes, clarifying that the degree of violence and intimidation should be interpreted not as ‘in the narrowest sense’ but as the same level the crime of violence and intimidation. The Supreme Court precedent has played a role in driving the change in awareness about sexual crime in our society, and I think this ruling is also meaningful.
Against the majority opinion, there was a separate opinion that even if the existing concept of the narrowest violence and intimidation was maintained, harassment in this case could be recognized. And there was a concurring opinion that assert, the concept of harassment should be limited, the concept of assault and intimidation should be unified, and legislative measures were needed to prevent excessive punishment under the special law.
On the other hand, in the Supreme Court"s ruling, which had expanded the scope of forced harassment, many scholars argued that the so-called "harassment crime without violence or intimidation " should be newly established rather than expanding the scope of the application through the interpretation of existing regulations. This can be said to be similar to the fact that when the Me Too movement took place, there was a loud voice for the establishment of "disagree adultery."
However, even though various existing criminal constituent requirements can be used, it is necessary to consider that the argument for new constituent requirements adds to the possibility of expanding punishment again. In addition, using the current regulations appropriately rather than waiting for the establishment of new crimes is a quick way to respond to the current issue.
It is reasonable to interpret the concept of assault and intimidation by easing it from the crime of forced harassment to the level of simple assault and intimidation, which needs to be interpreted consistently in the assault and intimidation of rape. However, as the concept of assault and intimidation is eased, the concept of harassment needs to be interpreted by limiting it to harassment involving sexual physical contact.
It is wrong for the precedent to admit forced harassment in cases without physical contact or to admit forced harassment using victims as tools, and in similar cases in the future, it would be reasonable to rule it as other crimes under the criminal law, such as intimidation, imprisonment, and coercion. In addition, the concept of assault and intimidation should be applied equally in any case, without the need to divide forced harassment into two types: assault and intimidation-preemptive forced harassment and sudden harassment.

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