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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
박영규 (서울시립대학교)
저널정보
서울시립대학교 법학연구소 서울법학 서울법학 제31권 제4호
발행연도
2024.2
수록면
145 - 201 (57page)

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공유자는 원칙적으로 공유물의 분할을 청구할 수 있다(｢민법｣ 제268조 제1항 제1문). 그 공유자의 채권자가 공유자를 대위하여(｢민법｣ 제404조 제1항 제1문) 공유물의 분할을 청구할 수 있는지가 문제된다. 채권자는 원칙적으로 채무자의 공유지분을 강제경매함으로써 만족을 꾀해야 한다(｢민사집행법｣ 제139조). 그런데 채무자인 공유자의 지분과 다른 공유자의 지분 위에 공동(근)저당권이 설정되어 있는 경우, 공유지분 경매 시 선순위 공동(근)저당권이 소멸하고(｢민사집행법｣ 제91조 제2항) 매각대금으로부터 그 피담보채권 전액이 배당되어야 한다면(｢민법｣ 제368조 제2항 제1문), 경우에 따라서는 ‘잉여주의 원칙’(｢민사집행법｣ 제91조 제1항) 때문에 매각되지 않을 수 있다. 그에 반해 공유물이 경매분할된다면(｢민법｣ 제269조 제2항), 채무자의 공유지분의 매각대금으로부터는 각 지분 매각대금에 비례한 일부만 선순위 공동(근)저당권에 배당되므로 매각대금으로부터 채무자에게 배당될 잔액이 있을 수 있다. 따라서 채권자가 자기 채권을 보전하기 위하여 채무자의 공유물분할 청구권을 대위행사할 수 있는지가 문제될 수 있다. 종래의 판례는 이를 허용하였으나(대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다56297 판결), 2020년에 대법원은 종래의 판례를 변경하여 이를 불허하였다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결). 이 문제는 공유물분할 청구권과 채권자대위권의 법적 성질과 관련되어 있다. 필자는 이에 관한 판례와 통설의 입장을 비판적으로 검토하고, 그 토대 위에서 새로운 해결방안을 모색하였다. 즉 필자는 채권자대위권이 책임재산 확보를 위한 경우에만 허용되는 것이며, 이른바 특정채권의 실현을 위한 채권자대위권은 허용될 수 없다고 본다. 그리고 공유물의 분할방법은 공유자들이 협의하는 경우에는 제한이 없지만, 법원이 분할하는 경우에는 현물분할이 원칙이고, 예외적으로 법정 사유가 있는 경우에는 경매(대금)분할을 할 수 있을 뿐, 그 밖의 편의적인 분할방법은 - 조정, 화해권고 등에 의하는 외에 - 법원이 임의로 할 수 없다고 본다. 그리고 분할방법이 어떠하든 선순위 권리자 - 예: 위 사안에서 공동(근)저당권자) - 는 분할에 의해 영향을 받지 않으며 경매분할의 경우에도 매수인에 의해 인수되어야 한다고 본다. 경매시 선순위 (근)저당권이 소멸되도록 한 ｢민사집행법｣ 규정은 재산권 보장 및 물권법의 법리에 반하여 위헌이라고 본다. 채권자가 채무자인 공유자의 공유물분할 청구권을 대위행사하려면 공유지분을 경매하는 경우에 비해, 공유물을 분할하는 경우 책임재산이 더 확보되어야 하며(‘보전 필요성’), 이는 대위채권자가 증명해야 한다. 특히 현물분할이 불가능하여 경매분할을 할 수 밖에 없는 사안의 경우, 경매(대금)분할을 하면 지분 경매의 경우에 비해 채무자에게 배당될 매각대금이 있거나 더 많을 수도 있을 것이다. 그러나 매각대금은 선순위 (근)저당권의 피담보채무의 규모, 변제 등에 의한 소멸 가능성, 근저당권이 실행될 경우 후속 담보책임에 따른 채무자들의 재산상황 등 여러가지 사정을 고려하여 매수희망자가 어떤 금액으로 신청을 할 것인가에 달려 있으며, 반드시 위와 같은 결과가 되리라고 단정할 수는 없다. 달리 말하면 대위채권자가 대위행사를 위한 보전 필요성 요건을 증명할 수가 없다. 필자는 이런 이유로 공유물분할 청구권은 통상 채권자가 대위행사하지 못한다고 본다. 2020년 전원합의체 판결의 다수의견과 결론은 같지만 그 근거는 전혀 다르다.
#공유물분할 청구권 #채권자대위권 #보전 필요성 #형성권 #증명책임

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