외국 소재의 전자적 증거 수집 방식과 증거능력 부여 방안에 관한 연구

서원익

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자료유형: 학술저널

저자정보: 서원익 (서울남부지검)

저널정보: 한국형사소송법학회 형사소송 이론과 실무 형사소송 이론과 실무 제16권 제1호

발행연도: 2024.3

수록면: 209 - 263 (44page)

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우리 수사기관이 외국에 소재하는 전자적 증거를 취득하기 위한 수단으로 국제형사사법공조법에 근거한 사법공조와 인터폴 공조가 있고 일부 수사에서는 적법하게 취득한 이용자 계정 정보를 이용하여 해외 서버에 접속한 다음 디지털 증거를 압수하는 방식도 활용된다. 우리나라는 가입하고 있지 않지만, 이미 국제사회에서는 중앙당국 간의 공조로 각 관할국가에 소재하는 ISP를 대상으로 디지털 정보에 대한 신속한 보존, 제공, 제출명령이 가능한 사이버범죄조약이 시행되고 있고, 직접 외국 관할의 ISP에 대해서도 명령이 가능한 방향으로 개선되고 있으며, CLOUD Act에 근거한 행정협정, 유럽 전자규칙안에서도 이와 같은 절차가 가능한 내용을 반영하고 있다. 더 나아가, 미국의 ISP는 법률과 자체 매뉴얼에 근거하여 요건을 갖추어 전자적 증거를 요청하는 외국의 수사기관에 대해서도 디지털 정보를 임의적으로 제공하고 있다. 이러한 수단을 활용하여 수집된 외국의 전자적 증거는 각 국가들간에 상이한 절차법으로 인해 피요청국가의 수집절차가 요청국가의 국내법에 위반될 소지가 있다. 그러한 경우, 그 위반의 내용이나 정도가 적법절차의 실질적 내용을 침해하였는지 여부, 증거를 배제하는 것이 형사사법 정의를 실현하기 위한 헌법의 이념과 형사소송법상의 절차에 부합되는지를 기준으로 개별적으로 판단하면 될 것이나, 단순한 절차 위반만으로 증거능력을 부정하는 것은 국제사회에서의 사법기관들간에 신뢰나 상호주의 원칙상 합리적이지 않다. 한편, 비진술적 디지털 증거는 내용의 진실성이 아닌 그와 같은 내용의 문자정보의 존재 자체가 직접 증거로 되는 것이므로, 증거물로 보아 전문법칙이 적용되지 않는 것으로 보는 것이 타당하다. 진술적 디지털 증거라 할지라도, 업무상 기록 등에 해당하는 것으로 보거나 특신상태에 대해서도 외국의 기관 등으로부터 향후 진정성 등에 대한 확인·검증이 가능한 점 등을 고려한다면, 국내에서 수집된 증거보다 완화된 증명으로 충분하도록 법해석하는 것이 합리적이다. 종국적으로는 공조나 수사협조에 의해 외국에서 수집된 전자적 증거에 대해서라도 별도의 증거능력 인정에 관한 예외규정을 두는 것이 필요할 것으로 보인다.

In order for investigative agencies to acquire electronic evidence located in a foreign country, mutual legal assistance based on the International Criminal Justice Mutual Aid Act and Interpol Collaboration are used. In some investigations, legally obtained user account information is used to access overseas servers. The international community has already implemented the European Convention on Cybercrimey, which enables prompt preservation, provision, and submission of digital information for ISPs located in each jurisdiction through cooperation between the central authorities, so orders are also issued to ISPs under direct foreign jurisdiction. The system is being improved in such a way that this way is possible, and the same procedure is reflected in the administrative agreement based on the CLOUD Act and the European Electronic Evidence Regulation. However, Korea has not signed such a treaty or agreement. For foreign electronic evidence collected using these means, there is a possibility that the collection procedure of the requested country may violate the domestic law of the requesting country due to the different procedural laws between each country. In such a case, whether the content or degree of the violation violated the actual content of due process and whether the exclusion of evidence is in accordance with the constitutional idea and the criminal procedure law procedure for the realization of criminal justice can be judged individually. However, it is not reasonable to deny the admissibility of evidence based on a simple violation of the procedure on the basis of trust or reciprocity among judicial institutions in the international community. On the other hand, non-statement digital evidence is not the truth of the content, but the existence of textual information of the same content itself as evidence. Therefore, it is reasonable to regard such evidence as evidence and not to apply the hearsay rule. Even declarative digital evidence can correspond to business records, and it is possible to confirm and verify the circumstantial guarantee of trustworthiness from foreign institutions in the future. In the end, even for electronic evidence collected in foreign countries through cooperation or cooperation in investigations, it seems necessary to establish a separate exception to the recognition of Probative Force.

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