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자료유형
학술저널
저자정보
이은상 (서울대학교)
저널정보
행정법이론실무학회 행정법연구 行政法硏究 第74號
발행연도
2024.8
수록면
95 - 128 (34page)
DOI
10.35979/ALJ.2024.08.74.95

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최근 「행정기본법」의 제정을 통해 ‘제재처분’에 관하여 형사법리를 반영한 듯한 실정법상 규정(제2조 제5호, 제14조 제3항, 제22조, 제23조)이 명문화되었는바, 이는 과도한 제재처분을 통제할 수 있는 법치주의적 안전장치를 확보하기 위한 취지로 보인다. 본 논문은 구체적으로 행정제재처분 중 어느 범위에서 어떠한 구별 기준에 따라 어떤 형사법리가 어느 정도까지 적용될 수 있을지의 문제, 즉 행정제재처분에 대한 형사법리의 적용 가능성과 한계에 관한 논의를 시론(試論)적으로 전개한다.
행정제재처분은 형사처벌과 그 본질(과거 위반행위에 대한 회고적 응보)을 같이하고, 그 구조적 유사성과 특성(‘범죄-형벌’에 상응하는 ‘행정의무 위반행위-제재’)에 근거해서도 행정제재처분에 대한 형사법리의 적용가능성을 상정할 수 있다. 행정제재처분에 대하여 헌법 제12조 제1항 제2문의 적법절차원리를 통해 형사법리가 적용되고 행정제재처분의 위법성이 인정될 수 있다면, 행정 고유의 위법성 척도 · 법리 외에도 과도한 제재처분을 직접 통제할 수 있는 또다른 가능성이 열리게 된다. 행정제재처분에 대한 형사법리의 적용 시도는 기존의 행정제재처분에 관한 논의를 근본적으로 재검토하여 제재적 행정행위에 관한 독자적인 법이론 체계의 모색과 구성에 기여할 수 있다.
형사법리의 적용이 가능한 행정제재처분에 해당하는지 여부를 판단할 수 있는 제1의 ‘원칙적 판단기준’은 ‘행정제재처분에서 예정하는 제재가 행정의무 위반행위에 대하여 과거 회고적인 징벌(처벌)을 목적으로 하는지 여부’이다. 이러한 원칙적 판단기준을 실제로 적용하기 위한 ‘세부 판단기준’으로는 ① 행정제재처분에 의해 부과되는 ‘제재’와 행정의무 위반행위를 통해 위반하게 된 ‘의무’ 사이에 ‘직접적인 관련성’이 없는 경우에는 징벌(처벌)적 조치로 볼 수 있으므로 형사법리가 적용될 수 있고, ② 행정제재처분에 의해 부과되는 ‘제재’를 통해 합법적 상태가 회복 · 형성될 수 있는 경우는 미래지향적인 행정목표의 실현 조치에 해당되어 형사법리가 적용되기 어렵다는 것이다. 이와 같은 ‘제재와 의무 사이의 직접적 관련성 있음’(위 ①의 세부판단기준 관련)과 ‘제재를 통한 합법적 상태의 회복 · 형성’(위 ②의 세부 판단기준 관련) 요건에 관한 증명책임은 당해 행정제재처분을 부과한 행정청에게 있다고 봄이 타당하다. 행정제재(작용)의 유형은 크게 ‘의무위반에 대한 제재 조치’와 ‘징벌(처벌)적 조치’로 양분하여 범주화할 수 있다. 먼저, 징벌(처벌)적 조치에 해당하는 협의의 행정벌(행정형벌, 행정질서벌)에 대해서는 형사법리가 적용된다는 점에 이견이 없고 입법적 근거도 있다. 또한 징계처분은 과거의 법위반 행위를 대상으로 과거 회고적으로 징벌(처벌)하려는 취지에서 징계벌의 제재를 가하는 것이므로 일응 형사법리가 직접 적용된다고 볼 수 있으나, 공무원에 대한 징계는 공직의 존엄성이나 존중에 대한 해로운 영향을 방지하기 위한 목적에서도 부과되므로 징계처분 전반에 형사법리가 직접 적용된다고 단정하기는 어렵고 각 징계사안별로 달리 볼 여지가 있다. 다음으로, 의무위반에 대한 제재 조치에 해당하는 제재적 금전부과처분(징수금, 변상금, 과징금등)은 부당이득 환수의 성질이 인정되는 부분과 징벌에 해당하는 부분으로 나누어 볼 때, 후자의 경우에 형사법리가 적용될 수 있다. 수익적 행정행위의 직권철회(영업허가 · 면허 등의 취소)와 효력제한(영업허가 · 면허 등 정지)은 구체적인 사안과 개별 법령상 영업 · 면허 등의 취소 · 정지가 어떻게 규율되어 있는지에 관한 해석에 따라 형사법리의 적용 여부가 달라질 수 있다. 새로운 의무이행확보수단(이행강제금, 위반사실 공표, 공급거부, 허가사업제한) 역시 해당 조치가 과거 회고적 징벌(처벌)을 목적으로 하는지 여부라는 원칙적 판단기준과 앞서 본 세부 판단기준에 따라 형사법리 적용 여부가 결정될 수 있다.
적용가능한 형사법리로서 먼저 이중처벌금지의 경우, 동일한 행정의무 위반행위에 대하여 행정제재처분을 하면서 동시에 행정형벌을 병과하는 것은 그 자체로 이중처벌이라 단정할 수는 없고, 실질적으로는 중복 부과에 따른 행정의무 위반행위와 제재 총량 사이의 비례원칙 위반문제를 야기한다는 점에서 향후 의무위반에 상응하는 제재의 총량에 관한 강한 통제를 하는 방향으로 판례 변화가 요청된다. 고의 · 과실에 관해서는, 대법원 판례상 ‘의무위반을 탓할 수 없는 정당한 사유’라는 불문법(不文法)적 면책사유를 인정할 정도의 사안에서는 행정제재처분 부과에 있어서 예견가능성 · 회피가능성이 없다고 보아 과실이 인정되지 않음에 따라 당해 행정제재처분은 성립되지 않는다고 보는 방향으로 판례가 변화되기를 기대해 본다. 각 법령별로 제재가 중첩되거나 과잉하게 되지 않도록, 하나의 행위가 여러 개별 행정법령 위반에 해당하는 경우에 그중 가장 중한 제재에 해당하는 위반행위로만 조치를 할 수 있는 ‘상상적 경합’ 처리, 이미 이루어진 제재처분 수위를 고려하여 별도 · 추가 제재를 허용하는 ‘사후적 경합범’ 처리에 해당하는 규정을「행정기본법」등에 일반규정으로 둘 필요가 있다. 앞으로 학계뿐만 아니라 실무계에서도 행정제재처분에 대한 관심과 지속적인 연구가 있기를 기대해 본다.
#제재처분 #제재적 행정행위 #제재 #형사법 #형법 #적법절차 #administrative sanctions #sanctionary administrative disposition #criminal law theory #criminal law doctrine #due process

목차

국문초록
Ⅰ. 서설
Ⅱ. 행정제재처분에 대한 형사법리 적용의 의미
Ⅲ. 행정제재처분에 대한 형사법리의 적용가능성 검토
Ⅳ. 행정제재처분에 대한 형사법리 적용의 한계
Ⅴ. 결어
참고문헌
Abstract

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