부령형식인 시행규칙의 법적 성질에 관한 이론 및 판례분석

김용섭

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김용섭 (전북대학교)

저널정보: 대한변호사협회 인권과 정의 인권과 정의 제523호

발행연도: 2024.8

수록면: 52 - 76 (25page)

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본 연구는 부령형식인 시행규칙의 법적 성질에 관한 이론과 판례의 유형을 분석한 것이다. 논의는 부령형식의 시행규칙이 대통령령과 훈령의 사이에 위치한다는 관점에서 출발한다. 위임의 여부에 따라 법규명령인지 행정규칙인지를 구별할 실익이 없지 않다. 그러나 위임여부를 절대적 기준으로 파악할 것은 아니다. 왜냐하면 규율내용이 국민의 권리의무에 관한 사항을 정하고 있는지 여부가 중요한 것이지 단지 위임의 근거가 있었는지 여부가 본질적이지 않기 때문이다. 부령의 경우에도 법규명령의 실질을 가지려면 상위법령의 위임이 있어야 하고 그 위임이 없는 경우에는 대외적 구속력을 갖는다고 보기 어렵다. 다만, 수익적 규율의 경우나 집행명령의 경우는 위임이 없더라도 대외적 구속력을 인정할 수 있다고 할 것이다. 이 글에서는 형식과 실질의 불일치의 문제인 법규명령형식의 제재처분기준뿐만 아니라 수익적 행정행위인 인가 등의 기준의 법적 성질의 문제를 규명하게 된다. 판례는 법률의 위임이 없음에도 국민의 권익을 제한하는 내용을 부령에서 규율하는 경우에는 행정규칙의 성질을 지니는 것으로 본다. 또한 법률에 위임이 있더라도 절차규율이나 내부적 기준에 관한 사항을 부령인 시행규칙에 위임하더라도 행정내부의 사무처리기준으로 보고 있다. 무엇보다 제재처분기준이 시행규칙에 정해진 경우에 이를 가급적 존중해야 하는 판례와 그렇지 않은 판례가 혼재되어 있다. 대법원 판례에서 밝히고 있는 시행규칙에서 정한 제재처분기준에 대하여 존중하는 입장은 법규명령성 내지 대외적 구속력을 인정하지는 않지만 사실상 구속력을 인정하고 있다. 제재처분기준은 원래 상위법령의 위임 없이 통상 훈령 등 행정규칙의 형식으로 정하여져 왔다. 그러나 이러한 행정내부적 처리기준이 법규명령의 형식으로 정립되는, 즉 형식의 과잉 내지 형식과 실질의 불일치의 문제가 바로 이른바 법규명령 형식의 행정규칙의 문제이다. 제재처분기준은 통상적으로 고시·훈령·예규 등 행정규칙의 형식을 취하여 정하기도 하지만, 때때로 헌법에서 규정한 법규명령의 형식인 대통령령, 총리령 또는 부령을 통해 규율하고 있는 경우도 있다. 이와 같은 제재처분기준의 법적성질과 관련하여 대법원 판례는 대통령령 형식인 시행령에서 규정된 제재처분기준은 법규명령의 효력을 지니는 것으로 보는 데 반해, 부령인 시행규칙에 규정된 제재처분기준은 행정규칙의 성질을 지니는 것으로 보았다. 따라서 부령에서 정한 제재처분기준은 행정내부의 사무처기준으로 보아 이를 준수하였다고 하여 적법한 것도 아니고 이에 위반한 경우에도 위법이 되지 않고 상위법의 규정이나 취지에 따라 위법여부가 달라지는 것으로 보았다. 그러나 최근 대법원 판례가 시행규칙에 정한 제재처분기준을 가급적 존중할 필요가 있다고 하여 사실상 법규적 효력을 인정하는 판시를 하고 있다. 이러한 판례의 태도에 찬동하나 객관적 기준의 제시가 필요하다. 대법원 판례는 제재처분기준과는 달리 수익적 처분인 인가의 기준이 부령에 규정된 경우에는 이를 정면으로 법규명령성을 인정하고 있다. 이러한 판례의 입장은 부령에서 정한 제재처분기준에 대하여 행정내부의 사무처리의 기준으로 보는 입장과 다른 입장으로 매우 타당한 것으로 평가할 수 있다.

This study analyzes the types of theories and precedents regarding the legal nature of the enforcement regulations, which are in the form of a subordinate decree. The discussion starts from the perspective that the enforcement regulations in the form of a subordinate decree are located between the presidential decree and the directive. Depending on whether or not there is a delegation, there is no practical benefit in distinguishing whether it is a legal order or an administrative rule. However, it is not necessary to determine whether or not the delegation is an absolute criterion. This is because it is important whether the content of the discipline sets matters related to the rights and obligations of the people, but it is not essential whether or not there was a basis for delegation. Even in the case of a subordinate decree, in order to have the substance of a legal order, it must be delegated by a higher law, and in the absence of the delegation, it is difficult to say that it is externally binding. However, in the case of profitable discipline or an execution order, it can be said that external binding force can be recognized even if there is no delegation. This article identifies the legal nature of standards such as approval of profitable administrative acts as well as sanctions in the form of legal orders, which are a problem of inconsistency between form and substance. Cases are deemed to have the nature of administrative rules if a ministry regulates the content that restricts the rights and interests of the people even though there is no delegation of laws. Even if there is a delegation in the law, matters related to procedural regulations or internal standards are entrusted to the enforcement regulations, which are subordinate ordinances, as standards for handling affairs within the administration. Above all, when sanctions are established in the enforcement regulations, there is a mixture of precedents that should be respected as much as possible and cases that do not. The position of respecting the sanctions disposition standards set forth in the enforcement regulations stipulated in the Supreme Court precedent does not recognize legal order or external binding force, but recognizes de facto binding force. Sanctions have originally been established in the form of administrative rules such as ordinary orders without the delegation of higher laws. The problem of excessive form or inconsistency between form and substance, in which these internal administrative processing standards are established in the form of legal orders, is the so-called problem of administrative rules in the form of legal orders. Sanctions are usually determined by taking the form of administrative rules such as notices, directives, and rules, but sometimes they are regulated through presidential, prime ministerial, or deputy ordinances, which are the form of legal orders prescribed by the Constitution. Regarding the legal nature of these sanctions, the Supreme Court precedent regarded the sanctions stipulated in the Enforcement Decree, which is the form of a presidential decree, as having the effect of a legal order, whereas the sanctions stipulated in the enforcement regulations of the subordinate decree were considered to have the nature of administrative rules. The sanctions disposition standards prescribed by the Ministry of Education are not legal because they are regarded as internal administrative standards, and even if they are violated, they are not illegal, and whether or not they are illegal depends on the provisions or purpose of the higher law. The Supreme Court precedent recently ruled that the sanctions disposition standards set out in the enforcement regulations need to be respected as much as possible, acknowledging their legal effect. I agree with the attitude of these precedents, but it is necessary to present objective criticism. Unlike the sanctions disposition standards, the Supreme Court precedent directly recognizes the legal orderability when the standards for approval of profitable disposition are stipulated in the Ministry of Government Administration. The position of these precedents can be evaluated as very reasonable in that the sanctions disposition standards set by the Ministry of Government Administration are viewed as the standards for handling business affairs within the administration.

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