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저자정보
저널정보
한국형사법무정책연구원 형사정책연구원 연구총서 한국형사정책연구원 연구총서 08-18-12
발행연도
2008.12
수록면
1 - 1 (55page)

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1. 독일의 형사특별법은 법규를 준수하지 않았다는 이유로 어떤 작위/부작위의 불법성을 인정하는 법률인 행정법과 경찰법에서 유래하였다. 형법전에 규율되어 있는 형법과 달리, 이러한 작위/부작위에 관한 특정한 도덕적인 불법은 존재하지 않는다.
진정 형법과 이 법률들을 구별하기 위하여, 독일의 입법자들은 질서 위반/행정 위반이라는 새로운 범주를 만들어 내었다. 질서위반법이 그 기초를 이루며, 독일 형법의 개념에 따라 체계화 되었다. 또한 사실상 특정 영역을 넘어선 수많은 법률 규정들이 질서위반으로 정의되고, 질서위반법의 총론적 규정들에 의해 포섭된다.
비록 행정 위반 영역에서의 제재가 형사적 제재로 간주되지 않고, 종종 구금이나 이에 준하는 자유 박탈적인 형태의 제재를 포함하고 있지는 않지만, 형법과 행정위반의 근본적 차이를 규명하기에 충분한 기준은 존재하지 않는다.
더욱이, 형사특별법의 광범위한 사용으로 인해 형법과 행정 위반이 자의적으로 적용되는 것처럼 보이는 상황이 초래되었다.
2. 독일의 형사특별법에는 체계상의 흠결이 있다. 그 범위에 관하여 처음으로 본 발표문이 논증하고 있다. 여기에서 기본 규범과 참조 규범의 조합이 형법전에 명문화된 형법보다 훨씬 광범위하다는 것을 알 수 있다.
3. 형사특별법의 제정 방식은 극도로 복잡하고, 불법의 본질에 관한 명확성(죄형법정주의), 인식 가능성 그리고 분별 가능성이라는 면에서 볼 때에 극도로 불법적이다. 기본적으로 이러한 방식은 형법 규정에서 도출된 내용들의 조합을 통해서가 아니라 서로 다른 법규정들의 복합적인 참조를 통해서 이루어진다. 소위 동태적 참조라는 방식도 사용된다; 이 동태적 참조란 상대적으로 가장 최근에 개정된 다른 법률들을 참조하도록 하는 방식이다. 비록 형법에 있어서 이러한 참조가 불법적이고 심지어 위헌적이라는 데에 의견은 일치함에도 이러한 방식은 광범위하게 활용된다. 이러한 규정들은 부록에 명기된다. 또한 더 이상 존재하지 않아서 무효인 규정을 참조하도록 하는 방식도 부록에 명기한다.
4. 참조 방식의 복잡함은 입법적인 통제에 어려움이 있음을 의미하는 것이다. 비록 이러한 모든 조항이 의회를 통과한다고 할지라도, 단일 법률이 결코 형법과의 연관성을 충분히 설명하지 못하는 것처럼 의회 구성원들도 대부분의 경우 이에 대한 충분한 지식을 가지고 있지 못하다.
5. 더욱이, 형사특별법의 조항들은 법익을 침해하는 행위가 아니라 위태화 시키는 행위 영역까지도 범죄화하려는 일반적인 경향이 있다. 따라서 죄가 되는 행위의 불법성은 더욱 모호하고 알 수 없어진다.
6. 이러한 상황에서 형사특별법 규정의 집행이 매우 선택적으로 이루어진다는 사실은 전혀 놀랍지 않다. 여기에는 이러한 종류의 범죄를 적극적으로 수사하는 검찰 공무원과 함께 특화된 경찰력도 필요하다. 그것은 형사특별법 영역과 관련된 장관의 정치적 결단에 의해서 좌우되는데, 그러한 특별한 힘 때문에 평등주의와 적법성의 원칙에 대한 경시 뿐 아니라 형사특별법 집행에 있어서 상당 정도의 자의성이 발생하게 된다.
7. 비록 형사특별법의 세부 사항에 대한 제한적인 비판이 있는 것은 사실이나, 일반적으로 독일 형사특별법을 개혁하기 위한 실질적인 학문적 또는 정치적인 논쟁이 있는 것은 아니다. 오히려 이 법은 더더욱, 특히 유럽법의 내용 속에서 남용되고 있는 실정이다.

목차

Ⅰ. 도입부
Ⅱ. 독일의 형사특별법
영문요약

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