사회 변화와 헌법재판소의 역할 : 선거운동 규제를 중심으로 :선거운동 규제를 중심으로

박종보

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자료유형: 학술저널

저자정보: 박종보 (한양대학교)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 通卷第121號

발행연도: 2010.12

수록면: 211 - 229 (19page)

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헌법재판소는 헌법의 해석을 통하여 사회변화에 관여한다. 사회변화에 관한 이슈를 선점하고 이를 주도하는 것은 입법부이지만, 헌법재판소는 법률의 위헌 여부를 심사함으로써 소극적으로 사회변화에 관여한다. 이 글에서는 선거운동 규제에 관한 법률에 대한 헌법재판소의 판례를 대상으로 삼아 헌법재판소와 입법부의 상호작용을 관찰하였다.
헌법재판소가 선거운동기간의 제한은 합헌이라는 확고한 태도를 견지하는 가운데 현역 국회의원 후보자의 의정활동보고 허용에 관해서는 헌법재판관들의 반대의견이 활발하게 개진되었다. 결국 이 문제는 예비후보자제도를 도입함으로서 입법적으로 해결되었다. 선거운동주체의 제한에 대해서 헌법재판소는 처음부터 전향적인 자세를 보이면서 포괄적 금지를 위헌으로 선언하고 일부 주체에 대한 예외적 금지의 합헌성만을 인정하였다. 나아가 헌법재판소는 국민건강보험공단 직원의 선거운동이나 공무원의 선거운동 기획을 금지하던 태도를 바꾸어 이를 허용함으로써 사회변화에 부응하여 자유의 확대에 기여하였다.
재판이 정치과정을 완전히 대체할 수는 없지만, 법령을 무효화함으로써 기존 법질서의 문제점을 소극적으로 교정하는 것만으로도 헌법재판소는 사회변화에 큰 영향을 미칠 수 있다. 그러한 관점에서 휴대전화 문자메시지나 UCC를 이용한 선거운동금지를 합헌으로 본 헌법재판소의 태도는 선거운동방법에 관련해서 사회변화에 지나치게 소극적으로 대응한 것이라고 비판할 여지가 있다. 한편, 헌법재판소가 법정의견으로는 합헌결정을 내리면서도 반대의견을 통하여 기존 법질서의 문제점을 지적하고, 이러한 문제점이 정치적 의사결정 과정을 통하여 교정될 수도 있다. 예비후보자제도를 도입하거나 휴대전화 문자메시지를 이용한 선거운동울 허용하는 공직선거법 개정이 그 예가 될 것이다.
그런데 헌법재판관들의 의견이 지나치게 여러 갈래로 나뉘어 표시되는 것은 자제해야 한다. 이렇게 되면 각 의견의 논리적 타당성과 무관하게 국민 여론 형성과 정치적 의사결정 과정에 긍정적으로 기여하지 못한다. 최대한 의견 차이가 줄어들 때까지 평의를 반복하고 유사한 의견을 통합하는 자제력과 지도력을 발휘해야 한다.

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헌법재판소 2004. 3. 25. 선고 2001헌마710 전원재판부

가.이 사건 청구인들(중등학교 교육공무원인 지방선거 선거권자들)은 별도의 집행행위 없이 이 사건 법률조항에 의하여 정당가입 및 선거운동이 금지되었으므로 자기관련성 및 직접성이 있다. 한편, 선거운동은 당해 후보자의 등록이 끝난 때부터 선거일 전일까지에 한하여 이를 할 수 있는바, 현행 헌법소원절차에 미루어 후보자등록신청개시일보다 약 8개월
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헌법재판소 2006. 7. 27. 선고 2004헌마215 전원재판부

가. 후보자들 간의 치열한 경쟁이 전개되는 선거의 현실에서 행진과 연호행위를 무제한으로 허용할 경우 선거운동의 부당한 경쟁을 초래하여 후보자들 간의 경제력의 차이에 따른 불균형이 두드러지게 될 뿐만 아니라 무분별한 흑색선전으로 인하여 선거의 평온과 공정이 심각한 위협을 받게 될 것이고, 법이 정한 여타의 금지규정을 회피하는 수단으로까지 이용
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헌법재판소 2007. 1. 17. 선고 2004헌바82 전원재판부

이 사건 법률조항 중 구 공직선거및선거부정방지법 제93조 제1항이 과잉금지의 원칙이나 명확성의 원칙에 위배되지 않는다고 하는 점에 대하여는 헌법재판소 2001. 8. 30. 선고한 99헌바92등 결정과 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니한다. 또한 `누구든지’ 일정기간 동안 법정
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헌법재판소 2001. 12. 20. 선고 2000헌바96, 2001헌바57(병합) 전원재판부

가.청구인 임동규는 이 사건 심판대상규정이 공직선거에 출마한 후보자와 그 가족과 선거사무장, 선거연락소장, 선거사무원, 회계책임자, 연설원, 대담·토론자 그리고 후보자나 그 가족과 관계있는 회사 기타 법인, 단체 또는 그 임·직원과 그 소속 정당의 정당원(이하 "후보자등"이라고 한다) 이외의 자에 대하여 적용될 경우에 한하여 헌법에 위반된다
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헌법재판소 2005. 2. 3. 선고 2004헌마216 전원재판부

가.선거운동의 기간을 제한하는 것 자체가 청구인의 정치적 기본권을 과도하게 제한하는 것이 아니라고 할 때, 선거운동의 기간을 어느 정도로 할 것인지 여부는 입법정책에 맡겨져 있다고 볼 수 있고, 그 구체적인 기간이 선거운동의 자유를 형해화할 정도로 과도하게 제한하는 것으로 볼 수 없다면 이 역시 위헌이라고 볼 수 없다.
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헌법재판소 2010. 2. 25. 선고 2008헌바10 전원재판부

가. 인쇄물은 대개의 경우 이를 작성하거나 교부하는 사람의 의사가 반영되어 있다는 점에서 의사표시를 본질적 요소로 하지 않는 단순한 시설물이나 용구의 경우와 달리 보아야 할 필요성이 있고, 시설물이나 용구와 달리 배포·교부·소지가 가능하므로 이에 따른 각인·반복학습 효과, 전파가능성 및 정보전달력 또한 크다 할 수 있다. 나아가 인쇄물은
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헌법재판소 2001. 8. 30. 선고 99헌바92, 2000헌바39, 2000헌마167· 168·199·205·280(병합) 전원재판부

가.(1)공선법 제93조 제1항이 선거와 관련하여 그 소정의 행위를 제한하고 있는 것은 선거의 자유와 공정을 보장하여 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 위한다는 합목적적 제한이므로 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 그 제한은 참된 의미의 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 가질 뿐만 아니라
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헌법재판소 1995. 5. 25. 선고 95헌마105 全員裁判部

공직선거에 있어서 후보자를 추천하거나 이를 지지 또는 반대하는 등 선거활동(選擧活動)을 함에 있어서 “정당(政黨)”과 “정당(政黨)이 아닌 기타의 단체(團體)”에 대하여 그 보호와 규제를 달리한다 하더라도 이는 일응 헌법에 근거를 둔 합리적인 차별이라 보아야 할 것이고, 따라서 정당(政黨)이 아닌 단체(團體)에게 정당(政黨)만큼의 선거운
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헌법재판소 1996. 3. 28. 선고 96헌마9,77,84,90(병합) 전원재판부〔기각〕

가. 대의제민주주의(代議制民主主義)에 바탕을 둔 우리 헌법(憲法)의 통치구조에서 선거제도(選擧制度)는 통치기구(統治機構)의 조직원리(組織原理)이므로 모든 국민(國民)이 선거(選擧)에 평등(平等)하게 참여(參與)할 수 있는 기회(機會)를 보장(保障)하는 것은 필수(必須) 불가결(不可缺)할 뿐만 아니라 헌법(憲法)상 선거운동(選擧運動)
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헌법재판소 2009. 5. 28. 선고 2007헌바24 전원재판부

가. 이 사건 조항은 매체의 형식에 중점을 두고 있는 것이 아니라 사람의 관념이나 의사를 시각이나 청각 또는 시청각에 호소하는 방법으로 다른 사람에게 전달하는 것에 중점을 두고 있는 것이고, 일반조항으로서의 `기타 이와 유사한 것’은 선거에 영향을 미치게하기 위하여 정당 또는 후보자를 지지, 추천하거나 반대하는 내용을 포함할 수 있는 가
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헌법재판소 2008. 5. 29. 선고 2006헌마1096 전원재판부

가. 공직선거법 제86조 제1항 제2호가 규정하고 있는 “선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위”란 공무원이 선거운동의 효율적 수행을 위한 일체의 계획 수립에 참여하는 행위 또는 그 계획을 직접 실시하거나 실시에 관하여 지시ㆍ지도하는 행위를 함으로써 선거에 영향을 미치는 행위를 말하며, 이는 건전한
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헌법재판소 1995. 11. 30. 선고 94헌마97 全員裁判部

1. 이 사건 심판대상조항에 의한 기본권 침해가 형사사건의 상고심에서 원심대로 형이 확정되어야 현실적으로 발생하는 것이더라도 여러 사정에 비추어 법률심인 상고심에서 원심판결이 번복될 가능성이 객관적으로 많지 않은 것으로 보이는 이상 기본권 구제의 실효성을 위하여 침해의 현재성을 인정할 수 있다.
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헌법재판소 2004. 4. 29. 선고 2002헌마467 전원재판부

가.기본권의 한 내용을 이루는 선거운동의 자유와 같은 중요한 권리에 대한 제한이, 이 사건 법률조항이 존속하는 한, 앞으로 실시될 각종 공직선거에서도 반복될 것이므로 이 규정의 위헌 여부의 해명은 헌법적으로 중요한 의미가 있으므로, 청구인이 참여하고자 하였던 각 선거가 끝나 청구인 주장의 기본권 침해상태가 종료되었다 하더라도, 이 사건 법률
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헌법재판소 1999. 9. 16. 선고 99헌바5 전원재판부〔합헌〕

1. 선거운동의 선전벽보에 비정규학력의 게재를 금지하는 공직선거및선거부정방지법 제64조 제1항은 선전벽보에 비정규학력을 게재할 경우 유권자들이 후보자의 학력을 과대 평가하여 공정한 판단을 흐릴 수 있으므로 이를 방지함으로써 선거의 공정성을 확보함을 입법목적으로 하고 있는바, 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 위 법률조항이 위와 같은 입법목적
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헌법재판소 1994. 7. 29. 선고 93헌가4,6(병합) 전원재판부

1. 선거운동(選擧運動)은 국민주권(國民主權) 행사의 일환일 뿐 아니라 정치적(政治的) 표현(表現)의 자유(自由)의 한 형태로서 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 요소이므로, 선거운동(選擧運動)의 허용범위는 아무런 제약 없이 입법자의 재량에 맡겨진 것이 아니고 그 제한입법의 위헌(違憲) 여부에 대하여는 엄격한 심사기준(審査基準)이
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헌법재판소 2007. 8. 30. 선고 2004헌바49 전원재판부

가. 이 사건 법률조항은 헌법 제116조 제1항의 선거운동 기회균등 보장의 요청에 부응하여 서신에 의한 폐해를 방지하고 선거의 자유와 공정을 확보함으로써 선거관계자를 포함한 국민전체의 공동이익을 위한 조치라 할 것이므로 그 입법목적의 정당성이 인정된다.
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헌법재판소 2002. 5. 30. 선고 2001헌바58 전원재판부

가.공직선거및선거부정방지법은 질서 있고 공평하며 비용이 적게 드는 선거운동을 위하여 한편으로는 선전벽보, 선거공보, 소형인쇄물, 신문광고 등에 의한 선거운동행위를 상세히 규정하여 이를 허용하면서도, 심판대상조항은 이러한 방법에 의하지 않고 실질적으로 선거에 영향을 미치는 행위, 즉 탈법방법에 의한 문서, 도화 등 시각에 호소하는 방법 이외에
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헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 92헌바29 전원재판부〔합헌〕

구(舊) 지방의회의원선거법(地方議會議員選擧法) 제57조, 제67조 제1항은 법정의 방법 이외의 방법으로 인쇄물(印刷物), 광고(廣告) 등을 제작(製作), 배부(配付)하는 방식의 선거운동(選擧運動)을 금지함으로써 헌법상 청구인들을 포함한 국민들에게 보장된 기본권인 선거운동(選擧運動)의 자유(自由) 내지는 의사표현(意思表現)의 자유(自
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헌법재판소 2006. 7. 27. 선고 2004헌마217 전원재판부

가. 청구인은 제17대 국회의원 선거에서 이미 비례대표국회의원으로 당선되었으므로 이 사건 심판청구에 대한 주관적 권리보호이익은 소멸되었다고 할 수 있으나, 이 사건 심판대상규정들이 정당과 비례대표국회의원후보자의 선거운동 등을 제한하는 것에 대한 헌법적 해명은 아직까지 이루어진 바 없어 앞으로도 그 위헌성 논란이 계속될 가능성이 크므로 객관적
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헌법재판소 1997. 10. 30. 선고 96헌마94 전원재판부〔기각〕

가. 정당 또는 동일정당의 추천을 받은 후보자들에게만 2 이상의 선거구 등에 걸쳐 공동연설회를 개최할 수 있도록 함으로써 연설회개최방식에 관하여 약간의 차등을 두었다 하더라도, 이는 단독연설회의 중복개최로 인한 비용과 노력의 이중지출을 막고자 하는 것인데다가 단독연설회와 공동연설회를 선택적인 것으로 함으로써 연설회개최의 기회와 시간에 관하
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헌법재판소 2005. 9. 29. 선고 2004헌바52 전원재판부

가.청구인은 공선법 제60조의3은 예비후보자가 유권자에게 자신에 대한 지지호소를 하는 것이 허용됨을 전제로 하여 명함교부행위 등을 허용하고 있는 것인바 만약 같은 조항을 예비후보자가 구두로 자신에 대한 지지호소를 하는 것을 금지하고 있는 것으로 해석한다면 이는 과잉금지의 원칙에 반하여 국민의 참정권을 제한하고 선거자유의
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헌법재판소 2005. 6. 30. 선고 2004헌바33 전원재판부

가.이 사건 법률조항은 공무원이 선거운동의 효율적 수행을 위한 일체의 계획 수립에 참여하는 행위 또는 그 계획을 직접 실시하거나 실시에 관하여 지시·지도하는 행위를 함으로써 선거에 영향을 미치는 것을 금지하며, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지를 충분히 알 수 있
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헌법재판소 2001. 8. 30. 선고 2000헌마121·202(병합) 전원재판부

가.(1)선거운동은 당선을 목적으로 하는 것(이하 당선운동이라 한다)과 낙선을 목적으로 하는 것(이하 낙선운동이라 한다)으로 나누어 볼 수 있고, 낙선운동은 다시 이를 나누어 당선을 목적으로 하여 운동하는 후보자측이, 경쟁 후보자의 낙선을 위하여 수행하는 낙선운동(이하 후보자편의 낙선운동이라 한다)과 당선의 목적없이 오로지 특정 후보자의 낙
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헌법재판소 2006. 5. 25. 선고 2005헌바15 전원재판부

가.개정된 신법이 피적용자에게 유리한 경우에 이른바 시혜적 소급입법을 할 것인지의 여부는 입법재량의 문제로서 그 판단은 일차적으로 입법기관에 맡겨져 있으며, 이와 같은 시혜적 조치를 할 것인가 하는 문제는 국민의 권리를 제한하거나 새로운 의무를 부과하는 경우와는 달리 입법자에게 보다 광범위한 입법형성의 자유가 인정된다. 따라서, 입법자의 판
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헌법재판소 2009. 7. 30. 선고 2007헌마718 전원재판부

재판관 이강국, 재판관 김희옥, 재판관 이동흡의 합헌의견
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헌법재판소 1996. 3. 28. 선고 96헌마18,37,64,66(병합) 전원재판부〔기각〕

가. 선거운동의 공정이라는 법 목적의 달성을 위하여 국회의원(國會議員)과 정당(政黨)이 가지는 고유한 권능과 자유를 어느 정도로 제한할 것인가의 여부는 입법자의 광범위한 형성의 재량에 속하는 사항이라 할 것이고, 선거기간이 개시된 후에 한하여 국회의원(國會議員)의 의정활동보고나 정당(政黨)의 각종 집회를 금지하거나 제한하였다고 하더
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헌법재판소 2009. 10. 29. 선고 2009헌라8,9,10(병합) 전원재판부

가. 권한쟁의심판에서는 처분 또는 부작위를 야기한 기관으로서 법적 책임을 지는 기관만이 피청구인적격을 가지므로, 이 사건 심판은 의안의 상정·가결선포 등의 권한을 갖는 국회의장을 상대로 제기되어야 한다. 국회부의장은 국회의장의 직무를 대리하여 법률안을 가결선포할 수 있을뿐( 국회법 제12조 제1항), 법률안 가결선포행위
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헌법재판소 2006. 6. 29. 선고 2005헌마165,314,555,807,2006헌가3(병합) 전원재판부

가. 적법요건에 대한 판단
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헌법재판소 2001. 10. 25. 선고 2000헌마193 전원재판부

가.통상적인 정당활동은 정당이 그 목적을 달성하기 위하여 행하는 당원의 모집, 정책의 개발·보급, 당원교육 등 선거시기에 관계없이 정당이 존속하는 한 지속적으로 추진하여야 하는 정당 본연의 활동으로서, 우리 헌법상의 정당제 민주주의 관련 조항과 정당의 중요한 공적 기능에 비추어 볼 때 이는 자유로이 허용되어야 하므로, 공선법 제58조 제1항
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박종보

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