미국헌법상 정부행위이론의 법리와 그 대안

박종보

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자료유형: 학술저널

저자정보: 박종보 (한양대학교)

저널정보: 강원대학교 비교법학연구소 강원법학 江原法學 제50권

발행연도: 2017.2

수록면: 349 - 390 (42page)

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예컨대 근로자가 성적 취향을 이유로 한 해고를 다투면서 “헌법 제11조가 보장하는 평등권을 침해당했다”고 주장하는 경우 기본권의 대사인적 효력 문제가 발생한다. 우리나라 법체계에서는 성문법률 중 일반조항이 이 재판에 직접 적용되고 헌법은 그 법률조항의 해석을 통하여 간접적으로 적용될 것이다. 미국 법원은 사실관계에 따라 민사소송의 일방당사자를 공권력주체로 간주하여 헌법을 적용하는 ‘정부행위의 예외’ 법리를 사용하여 문제를 해결하고 있다. 그런데 이 법리는 개별사건의 사실관계에 지나치게 몰입되어 논리적 일관성이 부족하고 이론적으로 복잡하다는 문제를 지니고 있다. 정부행위이론은 사인의 행위와 정부 간에 연계성을 인정할 것인가 하는 단계와 정부의 책임이 중요성을 띤다고 볼 것인가 하는 단계로 구성되는데, 근본적인 문제는 두 번째 단계에서 행해져야 할 가치판단이 첫 번째 단계의 외형을 띠고 논의된다는 점이다. 미국에서도 정부행위이론을 폐기하자는 주장이 있으나, 민사관계에 헌법을 직접 적용하면 공사법 영역을 구별하고 있는 기존 법체계에 혼란을 야기할 수 있다. 그러므로 헌법은 사인 간의 관계에 직접 적용되지 않는다는 기존원칙을 유지하면서, Shelley 판결의 법리를 일반화하여, 재판에 적용할 법의 위헌 여부를 법원이 심사하여야 한다는 원칙을 확립하는 것이 더 나은 방안이라고 생각된다. 독일과 달리 우리나라에서는 법원의 재판에 대한 헌법소원이 허용되지 않기 때문에 기본권을 사인 간의 관계에 적용하는 것은 법원의 임무이다. 우리나라 헌법재판이 규범통제에 치우쳐 있는 상황을 타개하고 사법영역에서 헌법논의를 활성화하기 위하여 미국의 사례를 참고하는 것이 바람직하다.

In case that an employee, who was dismissed because of sexual orientation, files a civil lawsuit and claims that his/her constitutional right to equal protection is infringed, a question of “horizontal effect” of constitutional rights occurs. In South Korea as well as in Germany, a general clause of the civil code would be applied directly to this suit and the Constitution would be applied indirectly through the interpretation of that clause(the doctrine of indirect horizontal effect).
In the United States, similar problems are solved by the “state action doctrine” where the courts admit exceptions to the doctrine by regarding a party of the civil suit as governmental actor. As the doctrine mainly focuses on facts and circumstances of individual cases, the basic critiques are that the doctrine is highly complex and that it lacks coherence. The state action analysis consists of two stages: the first one is whether the linkage between state and private actors is acknowledged and the second one is whether the responsibility of the state is significant. In my personal opinion, the fundamental problem of the U.S. state action doctrine is that the valuation which should be set in the second stage is being discussed in the shape of the first stage. In the United States a few critics suggest that the state action doctrine be abandoned. However, it would give rise to confusion to the existing legal system that distinguishes private and public law sectors, should constitutional rights be applied to civil matters. Therefore, it would be better to develop a new doctrine that the courts must examine the constitutionality of the law(including statutes and precedents) applied to a certain civil suit, by generalizing the Shelley case doctrine while maintaining the principle that constitutional law does not apply to civil matters.
Differently from Germany, “constitutional complaint” against ordinary court’s decisions is not allowed to be filed in front of the Constitutional Court in Korea. Therefore it is the ordinary court’s mission to apply the Constitution to civil suits. It is desirable for Korean ordinary courts to take the U.S. state action analysis into consideration in order to break the situation in which constitutional litigation is leaning toward norm control and to activate constitutional discussion in private law area in Korea.

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참고문헌 (23)

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[학술지(정기간행물)] - 박종보 / 2006 / 미국헌법상 기본권의 체계와 이론적특성 / 미국헌법연구 17 (1) : 41 ~ 74

[단행본] - Erwin Chemerinsky / 2015 / Constitutional Law: Principles and Policies / Wolters Kluwer

[단행본] - Richard C. Cortner / 1981 / The Supreme Court and the Second Bill of Rights:The Fourteenth Amendment and the Nationalization of Civil Liberties / University of Wisconsin Press

[단행본] - Sophia Z. Lee / 2014 / The Workplace Constitution from the New deal to the New Right / Cambridge University Press

[단행본] - Mark Tushnet / 2009 / Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law / Princeton University Press

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