부작위에 의한 방조의 성립요건 : 일본의 판례를 중심으로 :일본의 판례를 중심으로

김잔디

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김잔디 (일본 오사카대학교)

저널정보: 한국형사법무정책연구원 형사정책연구 형사정책연구 제28권 제4호(통권 제112호)

발행연도: 2017.12

수록면: 121 - 147 (27page)

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범죄와 형벌에 관한 법률인 형법은 국민의 법익을 보호하는 중요한 기능을 수행한다. 하지만 이러한 기능을 수행하기 위하여 범죄자의 생명, 자유 등을 제한 또는 박탈하는 강력한 수단을 사용하기 때문에 범죄의 성립과 형벌에 관한 판단 및 해석에 신중을 기할 필요가 있으며 국가형벌권의 확장 및 자의적 행사의 억제가 과제로 남아있다. 이러한 관점에서 문제가 되는 것이 ‘부작위에 의한 방조’이다. 부작위범이라는 범죄유형 자체가 예외적이고, 더욱이 정범의 행위를 부작위로 방조한 경우 범죄성립 여부 및 그 판단기준이 문제가 된다.
우리나라의 경우와 같이 일본에서도 아동학대, 배우자폭력 등의 가정폭력이 심각한 사회문제가 되고 있는 가운데 아동학대를 방치한 보호자의 형사책임에 관한 주목할 만한 판례가 등장했고, 작위의무의 내용, 작위의무와 결과방지와의 인과관계 등이 쟁점이 되었다. 동 판례는 원심과 항소심에서 상이한 판결을 내린 것, 항소심에서 부작위에 의한 방조범의 성립요건에 대해 명확히 규정한 것 등을 이유로 일본의 실무 및 학계의 이목을 끌었다. 이에 본고에서는 동 판례를 토대로 우리나라와 일본의 학설을 비교하여 부작위에 의한 방조의 성립요건에 대해 검토하였다. 부작위에 의한 방조가 성립하기 위해해서는 작위의무의 존재 및 실행행위와의 인과관계, 작위의무 이행의 가능성 · 용이성, 동가치성이 요구된다. 이 중 작위의무 이행의 용이성 및 동가치성은 부작위에 의한 방조의 성립을 효율적으로 제한하는 역할을 한다고 생각되며 이러한 요건을 해석상 명확히 함으로써 부작위에 의한 방조범의 처벌범위 확장을 방지해야 할 것이다.

Criminal law, the law on crime and punishment performs an important function to preserve people"s benefit and protection of the law. And yet, since a powerful means is used as a means of performing this function, that is, the punishment for the restriction or deprivation of the life and freedom of criminals, it is necessary to pay close attention to the judgment and interpretation of the establishment of crime and punishment, and there remains a task to control the expansion and arbitrary exercise of the state punishment right. What is a problem in this light is ‘aiding and abetting by omission.’ The type of crime, the crime of omission itself is an exception, and moreover, the establishment of a crime and standard for judgment are problematic, concerning the aiding and abetting of the principal offender’s action by omission.
Like in South Korea, in Japan, too, as domestic violence such as child abuse and spousal abuse became a serious social problem, noteworthy precedents appeared on the criminal responsibility of the guardians who looked on child abuse, and the contents of the obligation of a commission, and the causal relationship between the obligation of a commission and the prevention of consequence became issues. In the precedents, there were different judgment between the original trial and the appellate trial, and the Sapporo High Court of the appellate trial clearly defined requisites for the criminality of an accessory to a crime of aiding and abetting by omission, which attracted attention from Japanese practitioners and academia. Thus, this study investigated requisites for the establishment of aiding and abetting by omission, comparing theories of Korea and Japan based on the precedents.
The obligation of a commission, casual relation to an act of a commission, and the possibility, accessibility and equivalence of the fulfillment of the obligation of a commission are required so that aiding and abetting by omission can be established. It is judged that among them, the accessibility and equivalence of the fulfillment of the obligation of a commission play a role in efficiently controlling the establishment of aiding and abetting by omission, and it is necessary to prevent the expansion of the range of the punishment of accessories to a crime of aiding and abetting by omission by clarifying these requisites for interpretation.

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[1] 형법상 방조행위는 정범의 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 부작위에 의하여도 성립된다.
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대법원 1985. 11. 26. 선고 85도1906 판결

종범의 방조행위는 작위에 의한 경우 뿐만 아니라 부작위에 의한 경우도 포함하는 것으로서 법률상 정범의 범행을 방지할 의무있는 자가 그 범행을 알면서도 방지하지 아니하여 범행을 용이하게 한 때에는 부작위에 의한 종범이 성립한다.
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[1] 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와
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대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결

[1] 업무상횡령죄의 불법영득의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 의미하고, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 하는 것은 아니다.
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대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결

[1] 구 전기통신기본법(2001. 1. 16. 법률 제6360호로 개정되기 전의 것) 제48조의2에서 규정하고 있는 `음란’이라 함은, 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 말하고, 표현물의 음란 여부를 판단함에 있어서는 당해 표현물의 성에 관한
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