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자료유형
학술저널
저자정보
박진완 (경북대학교)
저널정보
한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제170-2호
발행연도
2019.2
수록면
335 - 389 (55page)
DOI
10.29305/tj.2019.02.170.2.335

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기본권 실무에서의 기본권 심사의 해석과 적용과정은 그렇게 간단하게 진행된다고 볼 수 없다, 기본권이 단순한 프로그램적 원칙(Programmsätze) 혹은 법적인 그리고 정치적 논의에 있어서 단순한 논거(Argumente)가 아니라, 독일 기본법 제1조 제3항에서 규정한 바와 같인 직접적 효력을 가지는 권리(unmittelbar geltendes Recht)로서 법적인 구속력을 가지는 주관적 권리 그리고 법원칙으로서의 성격을 가지고 있는 한에서는, 기본권 해석과 적용의 중요한 요소로서 기본권 심사과정의 합리화가 요구된다. 따라서 기본권 해석과 적용이 문제되는 구체적인 개별적 상황에서 기본권 해석과 적용을 담당하는 법원과 다른 법적용자들은 헌법상의 기본권 조항으로부터 보다 정확한 법적 효과를 법실무적인 집행이 가능한 방식으로 이끌어내야만 한다.
그럼에도 불구하고 헌법상의 기본권 규범의 문구들은 매우 필요간결하게 규정되어 있기 때문에, 기본권을 법실무적으로 적용하기 위해서는 많은 다양한 도그마틱(Dogmatik)이 필요하게 된다. Hans D. Jarass 교수에 의한 기본권 도그마틱(Grundrechtsdogmatik)의 개념적 정의는 기본권 도그마틱이란 기본권 효력(Geltung)에 대한 의도적 적용방향(Anwendungsorientierung)라고 표현하고 있다. 이에 반해서 기본권 이론의 문제는 기본권에 대한 철학적, 정치적, 비교법적인 사전문제(Vorfrage)로서 법적용, 기본권 적용에 있어서 기본권 적용과 결부된 문제점들을 극복하는 방향제시의 근거(Leitlinie)를 제공한다고 설명하고 있다. 이러한 기본권 도그마틱의 기본권의 기능에로의 대체이유는 바로 기본권 도그마틱을 최대한도로 모든 기본권에 대하여 타당하게 적용할 수 없는 기본권 도그마틱의 한계 때문이다.
기본권 이해(Grundrechtsverständnis), 기본권 이론(Grundrechtstheorie)의 과제와 어려움은 헌법학 연구의 핵심적 부분을 형성한다. 기본권 문제를 연구하다 보면, 기본권의 목적(Sinn), 의미(Bedeutung) 그리고 과제(Aufgabe)에 대한 명백한 이해를 발전시킨다. 기본권 도그마틱의 출발점은 기본권 이론과 기본권 실무 사이의 간격을 좁히는 것이 되어야만 된다. 기본권의 어떤 부분이 방어권으로 구성되어 지고, 그와 동시에 헌법재판소에 의하여 이에 대하여 기본권 보호의무를 인정할 것 여부의 문제는 기본권 해석과 적용과 관련된 이론적 구성의 문제로서 기본권 도그마틱에 해당한다. 그와 반대로 기본권에 대하여 도그마틱에 의하여 인정된 효과를 수용하고, 정당화할 것인지 여부에 대한 문제는 기본권이론영역의 문제에 해당하였다. 그러나 이러한 기본권 도그마틱과 기본권 이론의 문제는 현재는 기본권의 기능의 문제 내지 기본권의 효력의 문제로 대체되고 있다.
기본권 도그마틱의 중요한 목적은 기본권의 구체적 해석과 적용방향에 대한 법적기준을 제시하기 위한 것이다. 따라서 기본권 도그마틱은 기본권 심사에 있어서 적용되는 심사구조(Prüfungsschema)에 영향을 미친다. 법적용 자가 이러한 기본권 심사의 심사구조를 적용하는데 있어서, 그는 자신이 적용할려고 하는 기본권의 역사적인 구체적 성립과정 그리고 이에 대한 규범적 근거를 잘 파악하여 적용하는 것은 매우 중요하다. 어떠한 방식의 기본권 심사구조의 형성 그리고 어떻게 이러한 심사구조의 구체적 진행단계를 발전적으로 형성할 것인가의 문제는 심사대상이 되는 기본권의 특성과 기능에 대한 이해를 바탕으로 하여 그 기본권에 대한 적용될 수 있는 법적 근거들을 어떻게 심사과정에 잘 반영할 수 있는가 하는 문제라고 볼 수 있다.
#기본권 도그마틱 #기본권 이론 #기본권의 기능 #기본권 심사 #기본권 보호의무 #Dogmatic of fundamental rights #Theory of fundamental rights #Function of fundamental rights #Review of fundamental rights #Duty to protect fundmental rights

목차

논문요지
Ⅰ. 서
Ⅱ. 국가 속에서의 인권과 기본권의 보장
Ⅲ. 국가 속에서 기본권 보장을 위한 기본권 도그마틱과 기본권 이론
Ⅳ. 기본권의 주관적 공권성
Ⅴ. 기본권의 객관적 법적 기능의 핵심적 내용으로서 기본권 보호의무
Ⅵ. 기본권 심사와 기본권의 제한 및 제한의 정당화
Ⅶ. 결어
〈참고문헌〉
〈Abstract〉

참고문헌 (35)

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계희열 / 2007 / 헌법학(중) / 박영사 google schola 김철수 / 2007 / 판례이론 헌법학(상) / 박영사 google schola 김하열 / 2018 / 헌법강의 / 박영사 google schola 성낙인 / 2018 / 헌법학 / 법문사 google schola 이준일 / 2015 / 헌법학강의 / 홍문사 google schola

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