독일에서 기본권 제3자효 비판 및 제도적 보장의 진정한 의미: 기본권과 제도적 권리 및 일반 법률상 권리, 권리의 3단계 구분

김용욱

doi:10.17257/hufslr.2024.48.2.23

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김용욱 (감사원)

저널정보: 한국외국어대학교 법학연구소 외법논집 외법논집 제48권 제2호

발행연도: 2024.5

수록면: 23 - 49 (27page)

DOI: 10.17257/hufslr.2024.48.2.23

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기본권의 “객관적 가치질서성”을 근거로 私法관계의 사인에 대한 기본권 구속, 즉 기본권 제3자효가 주장되어 왔으나, 실정헌법상 구체적인 논증 및 법실무에서 논리일관적인 해결기준의 역할을 만족스럽게 하였는가? 기본권 제3자효는 오늘날 실정헌법 및 공법과 사법의 이원화 전제에 어긋나므로 태생적으로 적용상의 모순을 내포하고, 법실무상 혼란을 야기할 수 있다. 한편, 헌법의 최고규범성에 따라 私法관계에도 헌법의 파급방사효, 즉 헌법적 규율이 기초되어야 하므로, 私法제도에 대한 제도적 보장을 통해 본질로서의 私法질서를 보장한다는 주장이 제기되었다. 이에 따르면 제도의 구체적인 형성은 입법자에게 맡겨져 있고 사인간 사권은 헌법에서 직접 도출되기보다는 입법자의 제도적 법형성에서 태어나므로 “법률상 권리”이며, 국가는 -특히 입법자가- 私法질서의 본질을 보장할 헌법의무를 질 뿐이다. 즉, 헌법적 관점에서 실정법체계상 권리는 “헌법차원의 기본권(1차적 공권)과 법률차원의 제도적 권리(2차적 권리) 및 일반 법률상 권리(3차적 권리)” 3단계로 구분될 수 있다. 기본권의 객관적 가치질서성에서 비롯된 “기본권 형성적 법률유보”, 예컨대 “대국가적 재산권”은 어쨌든 헌법상 기본권임에 반해, 제도적 보장 및 그에서 태어난 제도적 권리, 예컨대 독일의 사회보장제도상 사회권은 “법률상 권리”이므로, 추상적 규범통제를 인정하고 기본권 외 주관적 공권 유사의 제도적 권리로도 헌법소원을 인정하는 독일에 비해, 오직 기본권으로만 헌법소송을 제기할 수 있는 우리는 제도적 보장론의 실익이 미약하다. 결국, 우리는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권, 평등권 등 1차적 공권인 헌법상 기본권 침해를 이유로 제도의 입법자에 대해 헌법소송을 제기할 수밖에 없다는 논리적 귀결에 이르게 된다. 이제는 우리도 헌법실무적으로 제도적 보장론의 실익을 찾을 수 있는 우리 나름의 모색이 필요하다.

The binding of fundamental rights to individuals and the third-party effect of fundamental rights have been argued based on the “Objective Ordering of Values” of fundamental rights. Has it satisfactorily fulfilled its role as a concrete argument in positive constitutional law and as a logical resolution standard in legal practice? Since the third-party effect of fundamental right goes against the positive constitutional law and the distinction between public and private law, it inherently contains contradictions in application and may cause confusion in legal practice. However, according to the supreme normativity of the constitutional law, private law relations should also be based on the constitutional effectiveness and constitutional discipline, so the “Institutional Guarantee” was raised that essentially guarantees private legal order through Institutional Guarantees for the private property system. According to this, the specific formation of the system is left to the legislator, and private rights between private parties are not derived directly from the constitutional law but are born from the legislator’s institutional legal formation, so they are legal rights, and the state - especially the legislator - has a constitutional duty to guarantee the essence of the private legal system. In other words, in the positive law system, subjective public rights are divided into “Constitutional Fundamental Rights (Primary Public Rights)” and “Legal Institutional Rights (Secondary Public Rights)”. “Legal Reservation of Fundamental Rights Formation” of fundamental rights that arise from the Objective Ordering of Values of fundamental rights, such as property rights, are anyway fundamental rights under the Constitutional law. In contrast, Institutional Guarantees and Institutional Rights born from them, such as private rights between individuals or social rights, are legal rights. Therefore, the problem arises that citizens cannot claim infringement of fundamental rights to file a constitutional lawsuit. In the end, citizens will be able to file a constitutional lawsuit against the legislator of the private law system on the basis of violation of fundamental rights, which are primary public rights, such as Human Dignity, General Freedom of Action, and the Right to Equality.

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